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正当防卫标准的再提出（上） ——权利来源和构成条件

一、引言

正当防卫历来是我国刑事实务届和理论界关注的重点，前些年稍有降温态势。但近年来的于欢案、昆山案、涞源反杀案等等又将这一问题推上了社会舆论前沿。刑法中很难再有这样一个问题和社会、和民众的一般生活、和大众的法感情如此息息相关、密不可分的问题了。因此，一个科学、合理又不违反常识的正当防卫边界和标准就显得格外重要了。我国刑法界历来对于该问题向来不乏争议，而社会各界对此的各种呼吁更是不胜枚举。但实践中，正当防卫作为一项自我保护的权利，仍然长期遭受冷冻，唯结果论的倾向仍然十分明显。本文认为，要想有效探究正当防卫的标准和边界，就必须从正当防卫的权利来源和构成条件模式入手，追本溯源。只有这样才能有效搭建出一套既能充分保护法益保护每个公民不受不法侵害，又能有效保障现代社会法秩序科学标准。

本文将分为上下两期，分两个部分完整论述正当防卫的构成、标准与边界。本期第一部分就从正当防卫的权利来源和构成条件入手，建立起正当防卫的根基与框架，明确进一步探讨的基础和范围。下期文章的第二部分将从防卫过当的具体分类入手，分别探讨正当防卫的一般性标准和在不同情形之下的具体防卫边界。本文通过两大部分的论述以期对正当防卫问题提出一些有建设性的建议。

二、正当防卫的权利来源

关于正当防卫的最早成文法规定，据认为是十六世纪神圣罗马帝国的《卡洛林纳刑法典》，不过实际上它还只是分则性规定，仅限于人身自卫。1810年《法国刑法典》继承了这种观点。1871年《德国刑法典》扩大了正当防卫的范围。其第５３条规定：“为自卫或防卫他人所实施的任何必要行为都不是犯罪，行为人由于惊恐、害怕、恐怖而超过正当防卫限度的行为不受处罚。”我国古代孟子也曾说过：“生，亦我所欲也，义，亦我所欲也，二者不可得兼，舍生而取义者也。”这里虽然强调的是孟子个人舍生取义不苟且偷生的宏伟抱负，但也展现了我国传统儒家思想中义大于利、义大于生死的基本观念，这也与正当防卫的核心内涵不谋而合。

我国现行《刑法》第二十条规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”根据该规定不难看出，刑法规定的正当防卫的对象是“对于国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施的不法侵害”。正当防卫的行为是“针对上述行为而进行的造成了侵害人一定损害的制止行为”。对于符合上述规定的行为，刑法明文规定不负刑事责任，也就是不构成犯罪。

正当防卫作为与紧急避险并列的现代两大违法阻却性事由，却又与紧急避险不同，其成立并不以造成的损害小于所避免的损害为前提。因此，正当防卫的正当化前提和权利来源一直是刑事法学界讨论的焦点。在我国，有一种强力观点认为正当防卫的权利来源是法益衡量理论。该理论认为不法侵害引起行为的不法性导致其权益被保护的程度下降，只要防卫行为所造成的损害不远大于侵害行为造成的损害，防卫行为就是正当的。本文认为这种观点并不妥当。一方面该理论仅描述了符合法律规定的正当防卫的基本要求，并未详细说明其权利来源，充其量只是一种正当化依据；另一方面，通过对法益的衡量和比较来正当化防卫行为极容易导致唯结果论的倾向，而这种倾向在我国更是十分明显。本文认为，正当防卫作为一种追求道义、义大于利的刑法权利，在根基上应当抛弃价值或利益的衡量，从权利、自然、道义的角度探寻权利来源。

本文主张正当防卫的权利来源与正当化依据是“个人保护原则”和“法保护原则”。这两个原则较好的说明了在现代法治社会中带有私人刑罚意味的正当防卫权的权利来源。这也是当代大陆法系国家多数采用的基本观点。

“个人保护原则”认为如若遇到受法律所禁止的侵害，每个自然人都有权利对其进行反抗，以免受到伤害。正当防卫的源头正是根植于一个早期的认识——如果杀人者是为了让挽救自己的生命，那么处决杀人者就是不公平的。由此可见，防卫侵害一定程度上是人之本性，这种本性不应该被抹杀。正当防卫是为“个人提出一种大胆的在人民的法信念中扎根的保护权”。值得一提的是，我国刑法正当防卫规范中关于防卫对象除了个人还包括国家利益和公共利益，咋一看来“个人保护原则”无法有限涵盖后两者。但事实上，我国《刑法》中规定的国家和社会利益均属全民或集体利益，当然的与每个公民相关。解释了我国刑法中针对国家社会利益的防卫权的来源。因此“个人保护原则”实际上完全可以涵盖我国法律规定的国家和社会利益。

而“法保护原则”在法律肯定个人防卫权的同时则追求了一种“一般预防”的法律目的，认为在本来本应当由国家机关在场出面制止的地方，虽然国家机关的不能及时出现，也应当有法律秩序出面来维护个人的合法权益。在此种原则的指引下行为人即便可能可以采取逃避的方式免受攻击，仍然可以使用正当防卫的权利来维护自身权益。这种防卫权也在一定程度上有效的使得一般人不敢去做违法之事。

“个人保护原则”和“法保护原则”共同构成了正当防卫的权利来源。但这两项原则之间本身也存在着冲突，一方强调的是个人有权利在法律之外维护自身权益，另一方强调的是在何时何地法律都不应该缺席应当保护行为人合法权益。在立法和实践中，正当防卫规则追求的恰恰就是二者的有机统一，两项原则都不得有一方凌驾于另一方之上，二者共同构成了正当防卫权利。只是在考察防卫行为的不同阶段上有各自的侧重点。只有二者各自保持存在又对对方保持克制，既保护了个人法益，又维护了法律秩序，这样正当防卫制度才可以正常运行。

综上本文认为我国刑法典中规定的正当防卫的权利来源于“个人保护原则”和“法保护原则”两项原则。

三、正当防卫的构成条件

正当防卫是法律赋予公民的一项权利，但这种权利也是一种附条件的权利，正如民法上附条件的民事法律行为一样，正当防卫权利并非任何时候均可行使。相反，法律对正当防卫权的行使规定了一些条件，只有在符合这些条件的情况下，才可行使正当防卫权并依法不承担刑事责任。这些条件是正当防卫权利得以实现的前提与基础，体现了正当防卫法律制度存在的合理性，更体现了法律规定正当防卫权利与制度的宗旨。

所谓正当防卫的条件，是决定正当防卫权的发生与运用的若干主客观法定因素的有机统一，各法定条件不仅有其独特的作用，并与其他条件有着有机的联系，共同制约正当防卫行为。只有同时具备了正当防卫所有的条件，正当防卫行为才是合法的；否则，任何一个条件的欠缺都将导致正当防卫行为的不成立，从而成为有社会危害性的行为。因此，正当防卫的条件是正当防卫理论的核心。

正当防卫的构成条件也就是正当防卫条件的构成方式，采取不同的构成条件，选取不同的构成条件都直接影响了对于正当防卫及防卫过当的认定。所以对于正当防卫构成条件的构建十分重要。

目前，刑事法学界关于正当防卫的构成条件模式尽管不一而足，但大多具有相似性，又各有其合理性，也或有各自的不足之处。本文主张重视正当防卫的构成条件设置，搭建一个全面合理的构成条件模式。

具体来说，正当防卫的构成条件分为客观构成条件、防卫行为、主观的正当化要素三类。其中，客观构成条件包括侵害行为、侵害针对受法律保护的利益、侵害行为的违法性、侵害行为的现时性。防卫行为包括防卫、防卫的必要性、防卫的需要性三部分。主观的正当化要素即防卫意识。

（一）正当防卫的客观构成条件

根据我国《刑法》第二十条的规定及大陆法系刑法学通说，意欲成立正当防卫，就必须具备以下四种客观情形：一是存在侵害；二是侵害针对受法律保护的利益；三是该侵害行为必须不法，即具有违法性；四是侵害必须现实发生，即具有现时性。符合上述四种客观情况，则行为人可以采取正当防卫手段维护相关法益。

1、侵害行为

存在侵害行为是正当防卫成立的首要前提要件。刑事法刑事法学界几乎没有争议地认为由人为的举止所引起的针对法所保护利益的任何损害，都是侵害行为。

由此定义中不难看出，侵害行为首先是人为的举止，也就是人的行为，也就必然应当包含意志性。因此可以说人在无意识状态下的侵害行为例如睡梦中的行为或突然的癫痫行为等都不应当认为是此处正当防卫所指的侵害行为，不应当对其进行正当防卫，转而应当在紧急避险范围内进行考察。

其次，侵害行为不一定是具有伤害目的行为。行为人只要采取一种按照趋势判断会产生伤害的行为，即可认定是此处的侵害。比如商场顾客甲在周五晚间临近歇业时进入商场购物，被没有尽到巡查义务的管理人员锁在周末无人上班的商场内。在该案例中，商场锁门困住甲行为看似并不具有直接危险，也无法认定“过失限制人身自由”构成犯罪，但是若由其发展下去将对缺乏食物而又不得逃脱的某甲造成伤害，故应当认定符合正当防卫中的侵害行为这一要件。但是若行为人乙溜门行窃潜入商场，妄图在管理员离开后行窃，不料被下班的管理员锁在商场中无法脱逃。在这种情况下应注意适用风险管辖原则，乙的受侵害风险是由于其潜入行为本身造成的，他就必须对其自己造成的风险自我答责。在此处应格外注意“风险管辖原则”的适用。

另外，侵害行为也可以包含不作为形式。例如对于不给孩子喂奶使得孩子处于危险状态的的母亲甲，可以采取防卫手段迫使其喂奶。但是此处不作为的侵害行为的标准该如何确定，确是一个值得注意的问题。什么样程度的行为能够被认为是侵害行为，可以对其防卫。本文对于这个问题不做进一步探究。

还有，动物侵害行为也是不得不提及的问题，一般认为动物自发的进攻不认为是此处的侵害行为，对其应作紧急避险处理。但也有学者主张家养动物自发侵害行为他人，主人至少存在疏忽大意的管理过失，应当归结于主人，故可认定其为侵害行为。但没有争议的是动物若是作为人的工具进行伤害行为的，则应当认定是该行为人的侵害行为，而不是动物。

2、侵害行为针对受法律保护的利益

我国刑法将正当防卫的对象规定为“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”。显而易见的是在我国刑法规定中国家、公共利益以及本人、他人的人身财产利益都是可以被防卫的。其中在刑事法刑事法学界较为有争议的是国家和公共利益。传统大陆法系国家普遍规定国家和公共利益一般而言都是不能被防卫的，除非为保护应归国家所有的个人法益（如所有权、财产、占有），或者是在侵害国家公共利益的时候侵害到了个人利益。这是基于其正当防卫个人主义性质的考虑。但由于我国是社会主义国家，国家利益、社会公共利益在本质上就是全民所有的共同法益，细化到每一个人，国家社会利益在一定程度上就是个人利益，对其进行正当防卫无可厚非。

正当防卫对象的第二个问题是对于某些法律规定只能在刑法之外的某一特定法律领域进行保障的权利，不应当成为对象。例如房屋的承租人甲在合约到期后拒不搬出房屋的，出租人乙不能对甲进行刑法上的防卫，只能启动法律程序要求甲搬离。

3、侵害行为的违法性

显而易见，侵害行为必须具有违法性。但是值得注意的是，此处的违法性并不是完全意义上刑法教义学中的违法性。此处的违法性指的是违反法律，既包含了具有构成要件符合性的刑法违法性，也包含了其他违反其他法律规定的一般违法。究其根本，如果对于侵害行为不能使用容许规范，当事人也无需忍受这种侵害行为，那么这种侵害行为就具有了违法性。不管怎么说，正当防卫行为不能针对合法的侵害行为进行。

但是更进一步的，不法侵害行为是否必须具有有责性，却存在着争议。本文赞成主流观点，认为正当防卫中的行为不必须具有有责性。从刑法条文中可以很明确得出结论，防卫对针对的只是“不法行为”，毋需要求罪责。而且，探究正当防卫的本质和权利来源，强调的都是行为人有权利保证合法权益不受侵害，只要该行为违反了法律规定，可能造成行为人的利益受损，行为人依据法律无需忍受，就应当可以对其防卫。若将侵害行为限定为有责的行为，将会大大限缩行为人的防卫可能性，有悖于正当防卫的本质原则。

4、侵害行为的现时性

意欲成立正当防卫，侵害必须已经开始，正在发生，尚未结束。侵害的现时性问题是正当防卫中极其重要的一环，他决定了防卫的起点与终点，这将直接影响了正当防卫与量的防卫过当甚至是故意过失犯罪的界限。

关于正当防卫的开始时间，我国刑法理论界一般有着手说、进入现场说、直接面临说与综合说（一般以着手为标准，特殊情况以直接面临为标准）。上述观点都具有相当的合理性，但也无不例外的会遇到一些困境。综合说有标准不明和稀泥之嫌，而其他标准又不能完全解决何种情况。也有学者认为上述观点实际上没有本质差别，只是在不同情况下的不同说法而已。

本文认为，对于正当防卫的开始时间，应该是防卫人能够有效防卫侵害行为的最后时间点。刑法赋予人民自我防卫的权利其目的就在于让人民能够在国家力所不逮的时刻有效保护自身利益，应当越能保障自身合法权利越好。但同时刑法的人权保证机制和国家司法权威也要求防卫行为具有谦抑性不能无限制扩张。故在此而条件之下，既能有效保证人民合法权益，又尊重刑法的人权保障机能的就是将防卫的开始时间设定为防卫人能够有效防卫侵害行为的最后时间点。在此之后，侵害行为就不能够被防卫了，或是很难被防卫了。而此标准在具体案件中应当结合客观条件具体判断。这种标准与占据一定优势地位的着手说的区别在于，除了着手后的行为之外，还可能包含了直接着手实施犯罪前的那个狭长的预备结束阶段。例如在德国联邦法院的一个判例中，三名侵害人一边叫嚣着一边靠近意图伤害一名几十米开外的人，其中一人手举螺丝刀。法院判定虽然此时尚未构成直接的着手，但是允许受害者警告性射击侵害人，无效后可采取有目的的直接射击。

对于防卫的结束时间，一般认为就是不法侵害已经结束或者无法继续进行的时刻。值得注意的是在一些财产犯罪领域内存在着一种“既遂后的继续”，即形式的既遂后，实质的终了前，侵害行为还可能持续一段时间。例如盗窃行为获得了财物，但其仍需要一定的时间转移、安放财物。在此期间内，正当防卫就仍然应该是被允许的。

（二）正当防卫的防卫行为

当行为人在客观上遭遇到了不法侵害行为，且侵害行为针对法所保护的利益，那么此时行为人就可以针对该侵害行为展开防卫。针对侵害行为所需要实施的必要防卫，是正当防卫的行为。对于防卫行为本身，刑法理论界也有着不小的争议。对防卫行为的规定与限制也直接影响到了正当防卫的限度问题。对于防卫行为，刑法理论大致从防卫行为本身、防卫行为的必要性、防卫行为的需要性三个方面展开。

1、防卫

防卫行为毫无疑问的只能对侵害人本人进行。行为人意欲实施防卫行为而对第三者的人身财产等利益造成侵害的，不应当认定为正当防卫，至多构成紧急避险。

但例外的是，若不法侵害人利用第三者的人身或者财物作为工具或手段对行为人进行侵害，如甲手持丙的古董花瓶砸向乙。此时，乙完全可以对丙的花瓶进行防卫。在此处，第三人对于防卫人就不再是独立的概念，而只是不法侵害人的工具而已。反之，若甲徒手向乙挥拳侵害行为，乙举起丙的古董花瓶反击，虽然其对于甲的行为是正当防卫行为，但其对于丙则至多只能构成紧急避险。

2、防卫行为的必要性

防卫的必要性，是指在实行正当防卫的场所中，在行为人制止侵害行为时，必须选择一种适当的，对不法侵害人损伤最轻的一种行为。简而言之，正当防卫的手段首先必须是适当的，其次必须是最轻的手段。

虽然对于防卫行为必要性的定义十分清晰，但是再具体标准的把握上却又显得模糊不清、令人对其讳莫如深，而对其不设定一套行之有效的具体标准，必要性将失去其意义。

3、防卫行为的必要限度

在现实中不乏这样的情况：虽然防卫行为已经符合了必要性的标准，但却并不符合刑法意义上的“必要限度”。比如，行为人甲因在马路上与乙发生身体碰撞而被乙连扇耳光且躲避不能，便用随身携带的水果刀将乙捅死。在这种情况下，虽然甲非把乙捅死不能躲避其侵害行为，但面对被扇耳光这样轻微违法行为，用刀捅死对方显然不符合刑法要求。换句话说，这样严重不平衡的防卫行为是不合适的，不法所不能容许的，也不是防卫所需要的

“如果防卫在规范上合适，那么，该防卫便是需要的”。这就是防卫的必要限度，或者也可称为需要性，是一种适法性的考量，也是一种防卫的社会伦理限制。不同于防卫的必要性，防卫的必要限度从反向角度考查该种情形下的该种防卫在刑法上是否是合适的。此规则也正是为了防止正当权利被滥用而设置的。

具体的防卫必要性和必要限度标准，本文将在第二部分详细论述。

（三）正当防卫的主观正当化要素——防卫意识

实行正当防卫行为，是否必须有主观的正当化要素——防卫意识，一直是刑法理论争论的一个焦点。防卫意识包含防卫认识和防卫意志，也有学者将其概括“为有防卫认识，并具有与此相对应的心理状态，就可以认定防卫意识”。主张肯定说的学者认为必须主客观一致地理解行为人的防卫行为，防卫行为是防卫意识的客观外化，当其不具有防卫意识时，其行为本身就不再是防卫行为了。虽然造成的结果可能符合正当防卫的结果，但其手段本身难以正当化。同时，同样做主张肯定说的学者主张在此种情形下，行为人的行为就应当作为不能犯未遂来处理。主张否定说的学者认为不成立犯罪的行为不必照搬犯罪行为中“必须主客观一致”的规定，只要其在客观上不具有违法性，就不必考量其主观方面的责任问题了。

至此，正当防卫成立的要件已经全部论述完毕。依据前文，不难发现对于认定防卫过当标准的一些端倪。第二部分将从防卫过当的具体类型、定义、法律规定出发，对于防卫过当的标准提出一个具体的方案。