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正当防卫标准的再提出（下） ——防卫过当的分类及标准

我国《刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”可以看出，刑法规定的防卫过当包含两个要件，即“防卫明显超过必要限度”与“造成重大损害”。本文认为只有当防卫行为的手段明显超过必要限度，同时造成了重大损害，且二者具有因果关系时，才予认定防卫过当。而防卫过当又根据时间和手段的分类，可分为“量的防卫过当”与“质的防卫过当”， 也就是时间上的防卫过当和手段上的防卫过当。本文将根据防卫过当的具体类型，从这两个角度分别展开讨论。

一、量的防卫过当（时间上的防卫过当）

“量的防卫过当”是指正当防卫行为在时间的量上超越了正当防卫的界限，在外延上逾越了正当防卫的界限。本文认为事前防卫并不是“量的防卫过当”，而是“事前加害”的故意犯罪行为。而事后防卫是典型的“量的防卫过当”，属于此处讨论的行为。在“量的防卫过当”中所涉及的成立条件就是“侵害”了。

在事后防卫的情形中，准确确定侵害结束时间就能够准确确定正当防卫与防卫过当的界限。没有疑问的是，侵害结束的时间应该是不法侵害已经结束或者无法继续进行的时刻。但这一时间点究竟是什么才是真正的问题。本文认为，对于结束时刻的认定不一而足，不应当设置一个机械的点，而应当根据具体案情作出分析判断。在具体个案中对侵害结束时刻的认定应该基于客观具体情况做出符合一般人常识的判断。由于侵害何时结束是一个事实问题，当对于其的判断出现困难时，应当做出有利于行为人的认定。同时本文还认为不应当对侵害结束时间的认定采取过于保守的标准。法律赋予了公民正当防卫的权利就应当充分保障其能够有效行使，而不至于使其一不小心就陷入犯罪的深渊。在具体的防卫中，防卫人面临着具体而危险的侵害，必然要保证自身防卫行为的有效性，避免防卫行为的停止而招致更为严酷的报复，对于妇女、老人、未成年人等弱势者而言更为如此。在具体个案中，不能一看到侵害者暂时停止侵害行为逃避防卫人防卫就判定侵害结束，而应当结合具体情形分析侵害者是否真正放弃侵害，且应当站在防卫行为人当时的处境中考量其是否足以认为自身安全已得到保障。这样的标准也符合我国刑法中“明显超过必要限度”的精神。

当然若行为人甲在乙侵害持续期间并无防卫行为，而在乙转身离去时持刀向乙砍去造成乙的受伤，这样的行为无论从哪个角度看也不属于“防卫”的一种，而应该被称之为“事后加害”，是故意犯罪。

总结来说，在“量的防卫过当”中防卫人在侵害者完全放弃侵害或完全丧失侵害能力后继续对其实施防卫行为造成严重后果的，是防卫过当。对于侵害者完全放弃侵害或完全丧失侵害能力的判断应当基于客观具体情况做出符合一般人常识的判断。当出现判断困难时应当做出有利于行为人的认定。

二、质的防卫过当（手段上的防卫过当）

“质的防卫过当”，是指行为人明显超出了正当防卫的必要限度防卫，在内涵上超越了正当防卫的界限，也就是防卫手段强度的过当。在“质的防卫过当”中，所涉及的成立条件应当是防卫行为的“必要性”和“必要限制”。

1．防卫的必要性

防卫的必要性，是指在实行正当防卫的场所中，在行为人制止侵害行为时，必须选择一种适当的，对不法侵害人损伤最轻的一种行为。但防卫的必要性也绝不是与所要造成的和所要防卫的损害之间的比例关系相联系

首先，防卫行为的必要性应当根据客观条件来判断。例如，行为人甲因为恐慌、惶惑或是愤怒，认为只有掏出手枪将不法侵害人击毙才能阻止侵害的继续，但事实上他只需要锁上房门不法侵害人就将无计可施，在这种情况下行为人主观上就产生了一个事实认识错误。若必要性标准依据行为人防卫时的主观状态来判断，那么“必要性”就会变得愈加使人捉摸不定，丧失了其意义。

其次，防卫行为必要性虽然应当根据客观条件判断，但绝不意味着可以脱离防卫人防卫时的具体条件，也绝不意味着防卫人的主观认知不需要被考虑。根据上文案例，若防卫人防卫时可以通过关门来阻止侵害，则应当认定该行为是正当行为。但若行为人客观上在当时根本无法认识到可以通过关门来防卫，仅剩开枪射击而别无他法，我们就应当承认开枪手段的必要性。需要注意的是，对防卫人主观认知的评价也应当客观判断。

最后，防卫行为的必要性应当根据手段行为做出事前判断，而不能依据事后的结果来判断。如上文案例，若甲在防卫时客观上的确只能通过开枪射击的方式才能防卫其自身合法利益，则应当肯定其开枪的手段符合防卫的必要性，不能事后通过是否造成侵害人重伤、死亡或完全不顾防卫人当时的主客观条件来凭空判断其必要性。因为行为人在进行正当防卫时法律只能要求其判断为保护自身合法利益、制止侵害的继续而采取什么手段是必要的，绝不能要求其在此时明确判断其手段可能发生的后果。同时法律也不能要求行为人当其判断出他不得不采取的手段可能造成严重的后果时放弃利用唯一的手段，容忍侵害的发生。何况“在必要性的范围内，也存在着一种紧急防卫行为无意志的扩张效果，只要这种效果是一种防卫所必须行为的典型的、合理的后果”。退一步说，防卫的必要性要求的仅仅是防卫采取最轻的手段，而不是造成最轻的后果。因此，我们也不难得出必须进行事前判断的结论，毕竟事后判断很难不受结果的影响。

在防卫行为的必要性中还有一种声音认为在行为人遭受到侵害时，若其可以通过逃跑回避的方式来免受侵害，那么行为人就应该采取这样的方式，而无需也不必要进行反击。这种观点也被人戏称为“防卫完全靠躲”。但是该观点并没有发现的是，逃跑回避无论如何也不能称之为刑法中的“正当防卫”，这一选择无异于直接剥夺了行为人防卫的权利，是不合理的，刑法赋予人们的防卫权利必须予以捍卫。行为人在遭到不法侵害时虽然能够逃跑来回避侵害，但其采取了反击行为进行防卫，也应当认为其防卫是合理的，是可以进入正当防卫审查的。从另一个方面说，正当防卫的权利来源是“个人保护原则”和“法保护原则”，若是要求行为人尽可能采取逃避的方式，不仅违背了“个人保护原则”所维护的自然人遭受侵害时防卫反击的本能，也违背了“法保护原则”意欲达到的一般预防效果。试想“人们假如在面临侵害时只能逃跑，那么，那些小流氓和好打架的人就会用它来到处驱赶和平的公民，只要他们想在那里建立自己的统治”。综上所述，我们应当肯定在能够逃跑时行为人的防卫行为依然符合必要性原则。

2．防卫的必要限制

正当防卫除了要符合必要性原则之外，还存在着一些必要的限度，也被称为防卫的需要性或防卫的社会伦理限制。

究其根本正当防卫的权利来源是“个人保护原则”和“法保护原则”，在某些特定情况下当个人权益并不会实质性的遭受损失或是损失实际上是由自身引起时，过分的保护在此处就显得多余了；在同样的情况下，法律也不需要用格外强大的手段去进行一般预防，特殊预防在此时也可能根本不被需要了。另外，有时基于一些社会伦理的要求或者由于法益的严重不相称，这些情形下进行防卫便不再合适，刑法便也不再将其正当化，对其做出了一定的限制。

具体有以下六种典型情况。

（1）极其轻微的侵害

当行为人面对的侵害是一种极其轻微的，并不能给法益造成实质性侵害的侵害时，过分的防卫行为的需要性便值得怀疑了。例如甲深夜在小区内大声放歌，影响了小区住户的休息，在此时个人权益似乎并不会在实质上受到什么侵害，过分的个人保护便显得不那么被需要了。同时法律在此处也不会对这种侵害行为施加什么严重处罚，过于强大的一般预防的法保护也就可以被排除。

由于这毕竟不是一种完全禁止防卫的情形，在此种情况下手段的相适应性就很重要了。

（2）利益间的明显失衡

同样的，若是行为人受侵害的利益与防卫面对的利益之间明显失衡，此时防卫行为也会受到限制。例如甲将乙装有高价购得的重要工作资料的公文包偷走，乙非用刀刺伤甲不能阻止其盗窃，此时这种防卫行为就显然不合适了。面对着自己哪怕数千上万元的经济损失，也不需要用伤害他人生命的方式去维护，任意的杀害他人来维护自身的财产这在现代文明社会中是不可想象的。同时，这也与刑法的精神和原则并不相符。刑法除了要维护规范的效力、保障法益之外，还需要保障人权，纵使侵害者对他人实施了法所不容许的侵害行为，法律也不允许将该不法侵害人不分情形地任意处死，一定标准的衡量是十分必要的。那种完全没有节制的和让人无法忍受的过分防卫措施，以及让人根本无法理解的防卫措施，就是绝不能允许的。

值得研究的是，是否出于维护财产及财产性利益进行的防卫一般都不允许造成侵害者生命的危险，这个问题在理论和实践上都有着不小的争议。持肯定态度的观点常以“如抢夺行为人送往医院的救命钱”等极端情况支持其主张，认为在此种情形下应当允许严重防卫行为。本文不赞成此种观点。一般而言，针对对于财产及财产性利益的侵害，在进行防卫时都不应当对侵害者造成重伤及死亡的后果。一方面刑法具有保障人权的机能，在保护法益的同时刑法也绝对不会坐视对他人人身最基本权利——生命健康权随意剥夺的行为不管。另一方面刑法正当防卫权的设立不仅仅是依据行为人保护自身合法权益不受侵害的权利，也依据法一般预防的需要。对于后者来说，在财产性犯罪的情形下对于其采取十分严苛的一般预防行为的必要性并没有那么巨大。换而言之，在财产犯罪领域对于犯罪人并不对其采取最严格的极刑，取而代之以徒刑。这一点不管从国际保障人权的大趋势，还是从我国不断废除财产性犯罪中死刑的规定都可以看出。在我国刑法的财产犯罪中只有行为中包含了人身法益侵害的抢劫罪仍然保留死刑，其他罪名都已废除了死刑规定。此外，在财产犯罪中财物或财产性利益的损失往往都不是一旦既遂便难以挽回，通常在现行犯被发现的情形下往往可以通过事后的法律手段获得弥补，纵使法律要求行为人在此时放弃严重的防卫行为，在事后仍然有高度的可能性通过法律手段得到追回或补偿。至于前文中所提及的极端案例并不能作为允许严重的防卫行为的理由。对于侵害行为的考查只能通过对于其具体主客观侵害行为本身来进行，任何过分的延伸都是法所不容许的。不论侵害者所抢夺的是普通的财物还是“救命钱”，对于法来说都是一视同仁的，财物背后所牵涉的事项和理由不是法在此处所考虑的事项，最多作为量刑时的考量依据。否则任何的犯罪对象都可能引申出无限制的背景，法的确定性和预测可能性将不复存在。综上，本文认为出于维护财产及财产性利益目的进行的防卫一般性的都不允许造成侵害者生命的危险。

限制防卫手段导致利益明显失衡的直接理论依据是“保障人权原则”和“禁止权利滥用原则”。类似的根据在宪法原则——“比例原则”的推导中也能得出。而至于如何认定手段是否造成了严重的利益失衡，则应该结合具体案情分析。本文认为根据防卫时的主客观具体情形对防卫之手段进行事前的客观判断这一准则在此处仍然适用。如上文偷盗公文包案例，我们可以通过事前判断推断出防卫人用刀刺向偷盗者甲要害部位的行为是不被需要的。

（3）互负保护义务人之间的侵害

在正当防卫中存在着一种较为特殊的情况，就是对于互有保证人地位的二者之间侵害的防卫，这种情况较多发生于父母子女之间和夫妻配偶之间。基于法律对于这种保证人之间的“保护被保证人人身权益”的要求，同时也基于社会伦理对于这种互负保证义务的行为人之间的特殊的团结义务和照料义务，规范限制了此种行为人在遭受到被保证人的侵害时防卫的需要性。

例如在夫妻之间，二人因琐事而起争执，妻子愤而侵害其伴侣。在此种情况下，丈夫对于妻子就既存在一种保障其人身安全防止受到侵害的义务，又存在一种因其侵害行为而产生的防卫权利。此时两种截然对立的权利和义务就同时产生了，相互之间的比较也必不可免。显然在此时相对于不可逃避的义务而言，权利在一定情况下就可以被暂时放弃了，或者至少是一种大幅度限缩。一般认为，若是侵害者的侵害行为并不会对保证人造成重伤、死亡等严重生命后果，那么保证人就应当躲避或采取轻微的防卫手段，同时忍受可能带来的轻微人身损伤。但若是侵害行为可能对保证人造成重大的生命伤害时，对生命权的保卫相较于保证义务毫无疑问的占据了至高地位，此时便允许保证人采取任何必要的防卫手段来保护自身生命安全。但在此处我们必须要注意对于互负保证义务双方中弱势一方的保护，例如妻子、未成年子女、年老的父母。

（4）无责任能力人的侵害

对于无责任能力人实施的侵害行为，行为人正当防卫的限度也是一个疑难问题，如未成年人、精神病患者。一般认为，《刑法》二十条中规定的不法侵害仅指侵害的构成要件符合性以及违法性，和责任要件并不相关，无责任能力人的侵害也是允许被防卫的，不然无法保障防卫人的生命财产安全。但是对于无责任能力的侵害者的防卫又不能无限度的随意进行。

在现代社会中，一般的社会伦理要求我们对未成年人、精神病者以及其他无责任能力人尽到一定的克制、谦让和保护义务，毕竟他们对于社会来说是弱势群体，也无法更好地控制自身的行为。同时一个精神和能力均正常的普通人在面对未成年人等无责任能力人的侵害时，无疑具有更强大的能力与其对抗，阻止其侵害。另外，法并不对无责任能力人采取预防措施，故基于“法保护原则”的正当防卫的需要性自然也就大大下降了。

具体来说，当面对未成年人等无责任能力人的侵害时，若侵害可能造成的侵害极其微小或易于阻止、躲避的，防卫的需要程度便大大降低了；若其侵害正在或即将对行为人的重要利益造成重大损失的，防卫的需要程度又重新提高了，只不过在此时更应当注意防卫手段必要性的考查。

（5）由防卫者引起的侵害

在现实中，有一些侵害行为恰恰是由于行为人（受侵害者）本身的行为所招致的：有的故意引起他人的进攻伺机以防卫之名侵害，有的则在口角等冲突中招致了他人的侵害。在这种有自身原因招致他人侵害的情形下，正当防卫的需要性就值得讨论了。本文主张基于防止权利滥用以及“法保护原则”中法保护必要性的下降，来限制行为人的防卫需要性。

第一种情形，在行为人故意挑唆他人，引起对方侵害从而伺机侵害时，是相对没有争议的。刑法理论一般认为该种情况根本不能采取正当防卫手段。其行为首先就适用“风险管辖原则”，该风险就应当由行为人自我答责，否则也有权利滥用之嫌疑。其次在很多场合下，挑唆行为本身就是侵害，可以被防卫。

第二种情形，行为人由于其自身至少包含过错的行为引起对方侵害时，正当防卫也受到了限制。具体来说，行为人在此时首先应采取逃避的方式，若无法抵御侵害才能采取一定的较为轻微的防卫手段阻止其侵害。只有在自身重要权益遭受重大而紧迫的损害时，才允许采用严重的防卫手段阻止侵害。在这里，人们对他实施纯防御性防卫的期待，取决于他对紧急防卫情形负有多大程度的责任；人们可以越强烈地责难他引发紧急防卫的情形，那么他就必须越加克制。

（6）国家公权力所及范围内的防卫

在正当防卫的实践中有一类防卫行为是十分特殊的，就是防卫人身处国家公权力所及范围之内进行的防卫，此时防卫就受到了限制。这一问题在“于欢案”中就得到了很好的体现。一审法院认为被告人于欢对侵害人还击时公安机关已出警到场，虽未在同一房间然仍属于公权力的控制范围内，此时于欢的反击行为不能认定为防卫行为。而后二审法院推翻了一审法院的判决，仍然认定于欢的行为属于防卫，但属防卫过当（质的防卫过当）。

如前文所述，正当防卫的权利来源是“个人保护”与“法保护原则”，其中“法保护原则”就强调了行为人在国家公权力不能有效及时保护个人生命财产安全时法律保障行为人保护自身安全的权利。然而若行为人正处于国家公权力的势力范围之中时，基于“法保护原则”而产生的正当防卫的正当性就受到质疑了。但不可否认行为人是否处于公权力保护范围之内是一个动态的问题，有时纵使行为人身处公权力核心势力范围之内也不能保证公权力可以完全保护其安全。例如行为人身处派出所时也无法认为是绝对安全的，不会受到他人侵害，或是说在受到侵害时能受到公权力完全的保护。在可能的公权力力所不及的那一瞬间，行为人的正当防卫权利仍然受到完全的保护。

本文认为，当行为人所处公权力所及范围内时，公权力对于行为人保护的周全程度与行为人防卫的需要性大致呈反比。公权力对于行为人的保护越周全，行为人越靠近公权力中心，防卫的需要性则越低；反之公权力对于行为人保护越不周全，行为人距离公权力越远，防卫的需要性则越高。

三．结论

本文认为，正当防卫是刑法赋予公民的一项基本而重要的权利，也是保障人权的坚实后盾。正当防卫制度保障了公民在不法侵害面前能够及时有效的维护合法权益，同时也有利于公民对于国家社会权益的维护。正当防卫权利来源于“个人保护原则”和“法保护原则”，二者强调了个人和法律对于合法权益的保护以及法的一般预防职能。防卫过当包含“量的防卫过当”和“质的防卫过当”两种。

“量的防卫过当”指的是防卫在时间上超出了正当防卫的界限，是对正当防卫客观构成条件“侵害的现时性”的超越，典型的是事后防卫。在“量的防卫过当”中防卫人在侵害者完全放弃侵害或完全丧失侵害能力后继续对其实施防卫行为，造成严重后果的，是防卫过当。对于侵害者完全放弃侵害或完全丧失侵害能力的判断应当基于客观具体情况做出符合一般人常识的判断。当出现判断困难时，应当做出有利于防卫人的认定。

“质的防卫过当”指的是防卫手段在强度上超过了正当防卫的界限，是对正当防卫防卫行为“必要性”、“必要限制”二条件的超越。在“质的防卫过当”中对于行为是否过当应进行两步判断。第一步，判断防卫行为的必要性：只要防卫行为在客观上是防卫侵害所必需的最小行为就不是过当的，不论手段的强弱和造成损害的大小；第二步，判断防卫行为的必要限制：在极其轻微的侵害、利益间的明显失衡、互负保护义务人之间的侵害、无责任能力人的侵害、由防卫者引起的侵害、国家公权力所及范围内的防卫六种情形中，防卫的需要性大大限制，应当结合具体案情判断。

       本文认为，正当防卫制度就是法律赋予公民保护自身合法权益免受不法侵害的重要权利，在具体施行中我们必须充分保障公民的这种自我保护权利，也只有这样才是对法律精神的保护和践行，每个公民在国家中在法律前才能充分地享有安全与和平。