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非法证据排除的“吐槽大会”（三）——重复性供述中第一种“例外情况”中自愿性的认定

2017年6月27日颁布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称为《严格排非规定》）的第五条首次确立重复性供述的排除规则，解决了重复供述是否排除的问题。

《严格排非规定》第五条：“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：（一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；（二）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。”

重复性供述与先前的刑讯逼供行为存在着不可忽视的 因果关系是其被排除的根本性决定因素。而法律规定的“主体变更、程序流转”这两种例外情况就是指当发生这两种情形之一，其重复供述与先前的刑讯逼供行为之间的因果关系被切断。笔者认为重复性供述两种不被排除的例外情形的认定必须极为严格与苛刻，今天在这里讨论的就是两种例外情形的第一种。

第一种例外情况“（一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的”，简单来说需满足“侦查阶段：换人+告知义务+自愿性”此份重复性供述才能不再排除。

侦查阶段更换侦查人员与履行告知义务都属于程序性事项，可以通过笔录与同步录音录像来印证。然而，犯罪嫌疑人供述的自愿性却很难简单地通过同步录音录像来判断。因此，笔者认为法律上规定的“自愿性”应该是综合考量多种介入因素后，对其实质上的认定。谢小剑教授曾在所发表的《重复供述的排除规则研究》一文中提出的“五步骤排除法”，从不同的间隔时间、审讯人员的替换、阶段的改变、非法的程度的深浅以及是否有被稀释的因素存在这五个方面考量二者的因果关系是否被实质上的切断。亦有学者认为不仅仅只从这五个方面考虑，还增加了更多的因素，比如考虑犯罪嫌疑人本身的情况、几次供述之间的重复概率等。在我国的司法实践中，司法机关之间的关系是非常复杂且不单单是制约、有时候也会是配合的关系，基于这种关系，也会导致在实践中犯罪嫌疑人没有办法全身心的信任和放松，仅考虑某一方面的因素可能无法完全自愿供述。

1、之前刑讯逼供行为的严重程度

法律规定了在刑讯逼供的非法方法之下产生的供述应该被排除，后续的其他供述因被刑讯所影响，从而导致证据被污染。重复性供述存在的前提即是前次供述遭受了刑讯逼供，因此非法审讯的方式、严重与否的程度都将影响重复供述可采性的认定。判断刑讯方法的有多严重、多恶劣，应该从具体案件中刑讯逼供的方式以及对嫌疑人造成的心理伤害和身体创伤等方面来认定。

前次刑讯逼供的行为违法的程度越深，对被审讯人造成的心理压力越大，后续供述的不自愿性就越高。此种情形下的重复性供述很难反映犯罪的真实情况，使用这样的证据来确定案件的事实必然需要冒极大的风险。

审讯人用刑的方式各种各样，这些残忍的手段所带来的身体和精神上的损伤一时间是很难消散的。因此即使在侦查阶段更换了侦查人员，其他的侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，也有同步录音录像证明此时并未采取非法手段获取犯罪嫌疑人的供述，但如未有其他的证据相佐证也很难认定此时犯罪嫌疑人的重复性供述未受刑讯行为影响、是出于自愿作出的。

2、多次讯问的间隔时间

实践中的各种案例告诉我们，不同次的讯问的时间相隔的长短，也会影响到多次供述的自愿性。处于侦查阶段的案件，为了尽快推进案件的进展，将证据做扎实，侦查人员会在短时间内集中多次提审犯罪嫌疑人，实践中也经常出现同一天多份犯罪嫌疑人供述的情况。因此即使前一天因刑讯而产生的供述被排除，也很难保证第二天更换侦查人员后再次做出有罪供述的自愿性。

换言之，虽然同一阶段存在不同的供述，但是如果这多次供述之间相隔的时间跨度越大，并且在替换讯问人员以及告知权利义务的情况下，那么重复供述的真实性也就会越来越高。反之，假设多次讯问之间相隔的时间特别的短，即使被告人在审判中声称自己是自愿作出一审供述的，法官也需要审查其供述的自愿性，谨慎使用。

3、讯问地点的变化

在不同的场所讯问犯罪嫌疑人，给其带来的压力也各不相同。在侦查机关的场所被讯问时造成的压力是最大的，因为该地方封闭性很严，且没有强而有力的监督制约，是刑讯逼供等的高发地带。可想而知，在侦查机关的场所里，例如公安机关的办案中心，在这种完全封闭的情况下，犯罪嫌疑人的压力无疑是非常大的，在这个时候如果又遭到刑讯，嫌疑人可能会因为绝望而放弃抵抗，“认命”的服从侦查机关的各项要求，这种情况下，即使更换了侦查人员，告知其权利义务，其有罪供述也很难完全令我们相信是自愿所作。

就像笔者曾在《非法证据排除的“吐槽大会”（一）——未在规定场所讯问犯罪嫌疑人、被告人》一文中提及过的：“调研情况表明：绝大多数的犯罪嫌疑人都是在公安机关的办公室内，而不是在看守所的提审室内认罪的。”因此法律才会规定在抓获嫌疑人后应立即送往看守所，至迟不超过24 小时。后续的其他讯问只能在看守所内进行，且会有相应人员的监督。所以与侦查机关的讯问地点相比，在看守所内的嫌疑人在心理上对行为人员的害怕会相对减少，如果在这种情况下，犯罪嫌疑人依然认罪，作有罪的口供，则可以考虑接受该供述。

4、犯罪嫌疑人的自身差异

在具体案件中，不同的犯罪嫌疑人有不同的具体情况，这种自身的差异也可能会影响供述的自愿性，这种差异一般指的是犯罪嫌疑人在身体状况、精神状态、年龄、智力发育、累犯与否以及生活的阅历等方面存在差异从而影响相应的供述。例如，完全行为能力人会比无行为能力人或限制行为能力人有更高的标准，累犯与初犯相比来说更了解审讯的流程，知道如何规避风险。

5、前后两次供述之间的重复率

有学者认为前后供述之间的重复率越高，受到前次刑讯逼供等非法方法的影响就越大，这时的重复供述的可采纳性就越低。但也可能会存在无辜者的重复供述内容因基于诱导或虚构而每次都不相同，又或者犯罪嫌疑人在明知自己所享有的权利和认罪的后果时作出与之前相同的重复供述。因为犯罪嫌疑人在供述时会因为之前已经作了有罪供述，即使后续不受影响，也因为前次已经坦白而作出相同供述。而对于无辜者来说翻供会使其再次陷入焦虑和恐惧的状态，当前次非法逼供时所作的供述细致而完整时，再次供述时可能很难避免使用前次的供述或者因慌乱而作出完全不一样的供述。

《严格排除非法证据规定》第五条第一例外情形中规定侦查人员对犯罪嫌疑人、被告人刑讯逼供之后，变更侦查人员再次讯问之时应当告知犯罪嫌疑人、被告人相应的诉讼权利和认罪的法律后果。这一规定的进步之处不容置疑，但是仅仅进行简单的告知是否能有效的消除先前刑讯逼供行为给被讯问者造成的严重心理创伤存在疑惑。在过往的司法实践中，侦查人员在刑讯逼供之后，更换人员再次取证时告知权利义务的实例比比皆是，但是冤假错案却仍时有发生。所以，重复性供述只注重再次讯问时的告知诉讼权利和认罪后果的程序之规定过于简单，更应当考量的是犯罪嫌疑人“自愿供述”的实质性。

不过令人欣慰的是，笔者通过通过检索案例，也看到实践中很多法院并没有机械的运用《严格排非规定》第五条，而是综合考量了其他介入因素，最终未认定重复性供述的证据能力。例如上海市金山区人民法院于2018年1月18日所作出的（2017）沪0116刑初460号关于张某抢劫、盗窃一审刑事判决书。在张某抢劫案中，被告人张某共有四次讯问笔录，一审法院认定在第一次讯问时被告人受到公安机关承办民警揪头发等刑讯逼供行为，因而将第一份被告人供述排除。虽然在第一次供述后更换了侦查人员，但被告人张某的第二至第四次讯问的间隔时间较短，第四次讯问也存在只有录像没有录音的情况，不能排除第二至第四份讯问笔录系被告人张某受之前非法取证行为影响而作出重复性供述的可能，所以一并予以排除。

重复性供述相关规定的出台，对刑事司法实践产生了深远影响。然而如上文对于重复性供述中犯罪嫌疑人“自愿性”影响因素的分析，过于僵化的客观规则反而可能异化重复性供述制定的初衷。本文意在适用我国“原则加例外”的情形之下，如何科学合理地释法，给实施该法条使其真正的发挥作用贡献一份力量。