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也评余金平交通肇事案

余金平涉嫌交通肇事罪一案近日在北京市第一中级人民法院二审定谳。这一普通的刑事案件在社会上并没有激起过多的浪花，但是在法学圈内却引起了轩然大波，讨论、支持、批判之声不绝于耳。这一普通的刑事案件之所以引起法学界如此大的关注不仅仅因为它涉及了刑事诉讼领域内一些基本原则，更是因为在认罪认罚制度和量刑建议精准化的浪潮下触及了各方面的敏感神经。

 本案于2019年6月5日被告人余金平酒后驾驶机动车发生交通事故，致一人死亡，且驾车逃逸，负事故全部责任。被告人到案后认罪认罚，门头沟区检察院确定量刑建议判处有期徒刑三年缓刑四年执行。门头沟区人民法院一审并未采纳检察院量刑建议，判处被告人有期徒刑二年。后检察机关认为原判量刑不当提起抗诉，认罪认罚案件应当依据其量刑建议判处缓刑，被告亦提起上诉。北京市第一中级人民法院于2019年12月30日终审判处被告人有期徒刑三年六个月，加重其刑罚。

 本文无意从宏观的角度针砭时弊以触碰敏感为乐，仅愿从刑事法学内部对本案中所涉及的几个小问题做一些浅显的讨论。

一、量刑建议精准化和法院量刑裁量权

本案第一个焦点便是检察机关的量刑建议与人民法院的量刑裁量权之间的矛盾。认罪认罚制度作为当下我国刑事法学界最热门的刑事政策，已被写入《刑事诉讼法》其在法律层面对其予以了确认。与此同时，精准化的量刑建议便作为认罪认罚案不可分割的重要一环走到了台前。

《刑事诉讼法》第二百零一条规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外……人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”《人民检察院刑事诉讼规则》第二百七十五条规定：“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。量刑建议一般应当为确定刑。对新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建议。”

上述条文的规定就意味着认罪认罚案件中检察机关一般性的会提出确定的量刑建议，而人民法院在审理中也一般被要求采纳。但与此同时，法律又赋予了法院在一定条件下改判的权力。也正因为如此，围绕着认罪认罚案件精准量刑建议权和人民法院自行判决权这一矛盾，两大司法机关在实务中产生了一系列的问题与争执。人民法院不采纳量刑建议自行改判加重刑罚后，检察院提起抗诉要求减轻刑罚的怪异景象数见不鲜。笔者曾在月初还接受了一位在云南任职的法官对于此事的抱怨。

不可否认的是，量刑建议对于认罪认罚制度来说是不可或缺的一环，其价值也应当得到认可和尊重。从法理上来说，一个积极认罪认罚的被告人相对来说再犯危险性较低，特殊预防必要性有所下降，对其的预防刑也就可以相对应的降低，对其处以更轻的刑罚。退一步来说，追根溯源认罪认罚制度出台的核心目标之一便是繁简分流以节约司法资源，也就是说用百分之八十的精力精细化解决百分之二十的重大疑难复杂案件，用百分之二十的精力集约化处理百分之八十的简单刑事案件。通过被告人认罪并认罚的方式简化庭审流程，集中诉讼焦点，同时达到案件社会效果与法律效果的相统一，节约诉讼资源。而要想达到上述目的，认罪认罚就必须和从宽制度结合在一起，虽然不是必然从宽，但还是以可以从宽为原则。作为认罪认罚的对应条件，以量刑从宽来鼓励被告人积极认罪认罚。而在实务的具体程序中想要实现从宽的目的，最常见的就是检察机关通过提交从轻处罚的量刑建议来实现。这一点和普通法系国家的辩诉交易有相似之处，都是控方通过提供更轻的法律后果来鼓励被告人认罪认罚。

人民法院在这一制度中也理应在一定程度上尊重被告人与检察机关达成的认罪认罚协议，也只有如此才能有效保障该制度能够顺利运行。若法院通常性的对检察机关与被告人达成量刑协议毫不理会，认罪认罚制度便失去了其可信赖性，便一定会走向破产。

但毫无疑问的是，纵使检察机关在认罪认罚案件中有更高的更精准的量刑建议权，法院对于刑罚的量刑权依然不能被撼动。采用现代刑事诉讼制度的国家一个最显著的标志便是“控审分离”，公诉机关和审判机关相分离，采用控辩审三角架构。法院对于量刑在法律的框架下自然具有完全的自主决定权。若法院的量刑完全受到了公诉机关的控制和制约，那么“控审分离”制度就被架空了。刑罚作为刑法的法律后果，也是刑事诉讼的终点，若终点的权力决定检察机关完全掌控，便陷入了自控自审，球员兼裁判的境地，这是无论如何也不能接受的。这也与我国以审判为中心的诉讼制度改革完全背道而驰。

那么人民法院的量刑权与检察机关的量刑建议权边界又在何处呢？换言之，检察机关提出的量刑建议法院在多大程度上应当接受，又在何种情况下可以否决呢？《刑事诉讼法》二百零一条为我们指明了方向。该条文中最引人瞩目的便是“量刑建议明显不当”这一项。本文认为这里的“量刑建议明显不当”是指主刑适用错误、附加刑使用错误、缓刑适用错误、量刑畸重和量刑畸轻这五种情况。在法院审理过程中只要认为检查机关的量刑建议存在上述五种情况，便可以认定为量刑建议明显不当要求检察机关调整或自行作出判决。而至于何为“畸轻”、“畸重”则应当根据被告人所犯罪行和法定刑区间与幅度作出综合判断。

值得一提的是，从域外法的角度来看，法院的刑罚权也是得到完全保障的。美国是普通法系的代表性国家，在美国有超过百分之八十的刑事案件都是以辩诉交易形式结案的。辩诉交易与我国的认罪认罚制度有着明显区别但也有异曲同工之处。依据《布莱克法律词典》的解释，辩诉交易是指在司法审查的前提下，刑事案件的检察官和被告双方达成满意的倾向性意见的程序。它通常包括被告人为得到比可能受到的指控相对较轻的量刑，而作出的承认一个较轻的犯罪或数个指控中的一个或几个的有罪答辩。这一制度于19世纪80年代产生于美国，并在1970年被美国联邦最高法院在布莱德诉美国一案中得到了正式确认。1974年，美国修订的《联邦地区刑事诉讼规则》对辩诉交易的一般原则及其程序作出了明确的规定，并以成文的形式确认了辩诉交易的合法性。《联邦地区刑事诉讼规》第十一条中明确规定，若辩诉双方达成的协议内容是检察官建议法庭判处被告人一定刑罚，则检察官必须使被告人理解检察官的建议对法庭是没有约束力的，且法院若不接受检察官的量刑建议，被告人也无权撤回其已经做出的有罪答辩。在法院量刑权不可动摇这一问题上，采用当事人主义模式的美国面对辩诉交易尚且如此，采用职权主义模式的我国又有什么理由褫夺和限制法院的量刑决定权呢？

因此，本文认为虽然检察院从宽的量刑建议对于认罪认罚制度至关重要，但人民法院的量刑自主权仍然不可因此被剥夺。法院在尊重量刑建议和认罪认罚从轻的原则基础上，仍然对量刑应当具有自主决定权，有权依据法律独立作出裁判。对此检察机关不应过分敏感和激动。

二、二审加刑与禁止不利变更原则

本案第二个引人瞩目的问题便是二审法院最终加重了被告人的刑罚，本文认为二审法院的该判决量刑明显不当，违反了禁止不利变更原则，有违法裁判之嫌。

关于上诉、抗诉，《刑事诉讼法》有着明确的规定。第二百二十七条规定：“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。”第二百二十八条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”此外《刑事诉讼法》还规定了禁止不利变更原则，也即“上诉不加刑”原则。第二百三十七条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”

有观点认为法律在此处明确区分了上诉与抗诉的法律性质，被告人只要不服判决就可以上诉。而检察机关认为原判决确有错误才可以提起抗诉，这里的错误既可以是判重了也可以是判轻了也可以是缓刑、附加刑适用不当，是没有倾向性的。只要检察机关提起了抗诉，法院在二审审理过程中便不受不加刑规则的限制，不论检察机关抗诉的内容究竟为何。因此余金平案二审法院判决加重被告人刑罚是没有问题的。

本文不赞成该观点。首先，从《刑事诉讼法》条文的表面来看，二审抗诉案件貌似不受不加刑原则限制，但并不意味着所有抗诉案件二审法院加重刑罚都是对的。法条本身仅仅是给了二审抗诉案件量刑一个更大的适法范围，但具体在面对不同案件时，正确的二审判决是维持原判还是发回重审还是加重刑罚亦或是减轻刑罚，需要精准的个案判断。

其次，对法律条文的理解不应当机械的理解单个法条，而是应当对法律作出全面的体系化的实质解释。《刑诉法》对于上诉、抗诉的不同表述只是基于控辩双方角色地位的不同而使用了不同的语言，毕竟检察院与法院均属国家司法机关，使用“不服”二字并不甚妥当。基于对控辩审三角架构的理解与考量，立法者在立法时显然将公诉机关和被告放在了攻守的对立面上。检查机关依据职权指控被告人，努力要求法院对其定罪量刑；而被告人努力辩护，使自己脱罪或受到轻判。当被告人面对一审判决表示不服时，当然应当理解为其认为判重了。基于同样的逻辑，当检察机关面对一审判决认为判错了时，当然应当理解为其认为判轻了。进而基于此提出的抗诉，当然不能受不加刑原则的限制，否则抗诉便失去了意义。这才是《刑诉法》二百三十七条的真正含义。

司法实践中的二审案件也大多遵循了这样的规律，检察机关认为量刑畸重而提起抗诉并不多见。在我国，检察机关认为量刑畸重提起抗诉并非是正常诉讼构造下基于控方公诉职能的一般表达，而是基于检察机关特殊的司法监督职能提出的抗诉，也是具有明确的指向性的，要求改正错误。检察院在此时履行的并不是其公诉职能，而是其司法监督职能。法院在此类案件中要么接受检察院的抗诉意见从轻处罚，要么驳回抗诉意见维持原判，不能适用正常二审规定允许加重处罚。

从另一个角度说，本案中检察院认为原判量刑过重提出抗诉，要求减轻刑罚适用缓刑，维护的是被告人的权益。被告人余金平也提出了上诉要求减轻处罚适用缓刑，为的也是被告人的权益。双方携手为了被告人的权益而努力争取减轻处罚，法院却径直加重了被告人的刑罚。试想，若检察院袖手旁观拒绝帮助被告人，被告人最坏的结果也只是维持原判。站在现在的结果上来说，若没有检察院的好心帮倒忙，被告人余金平将会少去一年半的刑罚。可以说本案这样的结果即直接损害了被告人的权益，也直接挑战了检察院的司法监督权。神仙打架，小民遭殃，岂不谬哉？

三、抗诉求重还是求轻？

值得注意的是在对本案的讨论中还出现了另一种有趣的声音，认为本案检察机关抗诉要求的是加重刑罚而不是减轻刑罚。该观点认为缓刑只是刑罚执行的一种方式，它与刑罚的轻重无关。检察院要求判处三年有期徒刑缓期四年执行，而法院判处有期徒刑二年，实际上是从轻处罚。检察院抗诉要求按照量刑建议判决实际上是要求加重刑罚，是否适用缓刑与刑罚轻重无关。

本文无法认同这一观点。在笔者看来，法律虽然是一门专业的学科，有着自己的逻辑和语言，但法律也是生活的、大众的。法律的语言无论多么精巧多么严密，也不能脱离一般社会大众的生活和认知。法律人绝对不能够以作出一般人都无法理解的规定和解释沾沾自喜，自觉众人皆醉我独醒。缓刑，简言之就是有条件的不执行所判决的刑罚。有期徒刑二年和有期徒刑三年缓期四年执行最大的区别就在于不考虑其他情况下前者需要坐牢两年，而后者可以当场释放。这样的差异是明显的，轻重也是毋庸置疑的。对刑罚轻重的理解不能仅看数字的大小，必须将刑罚的种类和执行方式考虑在内综合判断。有意见指出有期徒刑三年缓期四年执行可以还会面临犯新罪或漏罪撤销缓刑的情况。本文认为这样的假设和联想并无实际意义，有期徒刑二年执行期间也一样有再犯新罪或发现漏罪的可能，也无法确定二者数罪并罚后孰轻孰重。就一般大众的常识和法感情而言，无论多短的实刑都显然重于不论多长的缓刑，刑法的专业解读也不能孤立于常识之外。

另外，从刑法关于累犯的规定中也可以看出法律对于这一问题的理解。《刑法》六十五条规定被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，且不得判处缓刑。若被告人原判被处以缓刑的，无论刑期和缓刑考验期有多长，均不能构成累犯，不得从重处罚。累犯规定的目的主要是鉴于短期内多次犯罪的被告人具有更高的人身危险性和社会危害性，有加重特殊预防和一般预防的必要。法律将原判处以实刑纳入了确定累犯的条件，原判无论多短的实刑都可以构成累犯，而无论多长的缓刑都不得视为累犯，同时将缓刑排除在条件和新判决刑法之外，无疑是认为被处以实行的犯罪分子更具社会危险性，也无疑是将实行看作是必缓刑更重的处罚。显然，认为办案中检察机关抗诉求重而非求轻的观点是错误的。

结语

       在笔者看来，这次的案件引起了刑事法学圈内如此广泛而激烈的讨论，可谓是法律人一次小小的狂欢，但对于当事人余金平来说却的的确确是一场不大不小的横祸。努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义应当是我们每一位法律人不懈的追求。作为司法机关，公检法各机关均身怀利器，更应当常怀戒惧之心，战战兢兢，守护好公平与正义，切不可意气用事。也希望这次热烈的讨论能引发起每一个法律专业人士和立法者的关注，不断推动认罪认罚制度、刑事抗诉制度和刑事司法量刑制度的进一步发展和完善。