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强奸罪中“两小无猜”条款的法律解读

近年来的大数据统计发现低龄化强奸案件的发生率呈上升趋势。其中不乏青少年之间因好奇或相爱而误尝禁果后受到刑事处罚，也因此终生背负“性罪犯”的烙印。然而现行法律的规定却过于简单，缺乏操作性，造成实务中的问题层出不穷。

笔者从业多年办理过很多类似的案件，时间较近的一起未成年人强奸案。犯罪嫌疑人小A，涉嫌强奸罪，与幼女小B发生性行为时刚满14周岁，而小B未满14周岁，两人都是初二学生，因同学介绍而相识，在自愿发生性关系后，小B怀孕。因此事被家长知悉而后到派出所报案，小A因涉嫌强奸罪而被采取强制措施。案件细节就不在此一一赘述，笔者认为本案的焦点应该是犯罪嫌疑人小A究竟是否构成强奸罪。

根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）的规定，强奸罪主体是已满14周岁不满16周岁的相对负刑事责任年龄人与16周岁以上完全负刑事责任年龄人。在2006年01月11日颁布的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条与2013年10月23日颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发<关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见>》（以下简称《意见》）第二十七条都规定：已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。这两款规定被称为“两小无猜”条款，是对未满16周岁的未成年人针对幼女实施的性侵行为进行出罪的规定。

仔细研读之下不难发现出罪的关键词是“偶尔+情节轻微+未造成严重后果”，然而法律并未对此作出更细化的规定，导致该条款在实践中缺乏可操作性。比如以三次作为偶尔的分界点是否合理？幼女怀孕算不算严重后果？幼女及其父母已经谅解的情况下，是否还要追究刑事责任等。因此笔者结合立法本意，对该法条提出一些浅见。

《解释》第六条与《意见》第二十七条的立法本意是未成年人的犯罪行为有危害社会应受惩处的一面，但从未成年人犯罪的原因来看，他们处于成长阶段，智力发育还不健全，所掌握知识不多，辨别力弱，主观、片面又叛逆。这一时期的未成年人世界观尚处于形成阶段，自制力弱，也正是由于未成年人这样的生理、心理特点，又有值得原谅、需要教育、保护的一面。同时在《意见》的第四条规定了“双向保护原则”，对于未成年人实施性侵害幼女犯罪的，应当坚持双向保护，不仅要保护未成被害人，同时也要保护未成年犯罪嫌疑人、被告人。切萨雷·贝卡利亚曾说过：“有人把犯罪比作洪水，把刑罚比作堤坝，奢望以刑罚之堤围住犯罪之水。实际上刑罚之堤是围不住犯罪之水的”，所以对于未成年人的犯罪更应当是“教育为主、惩罚为辅”。因此，针对《解释》第六条与《意见》第二十七条认定已满14周岁未满16周岁的未成年人犯罪时，对出罪条款适宜作扩大解释。具体如下：

首先，“偶尔”的认定。我国《刑法》中对于频率的规定并不常见。其中“多次”的规定指三次及三次以上。如盗窃罪中的多次盗窃是指两年内盗窃三次以上。常言道“事不过三”，显然“偶尔”是少于三次的。那么“两小无猜”条款中以三次作为偶尔的分界点，是否合理？笔者认为仅以数字来判断过于机械。换言之，未成年男女之间发生性行为是很难按照这个频率来计次的，因为实践中一旦在双方同意的条件下发生，加之未成年人好奇心的强烈驱使，可能在很短的时间内就会达到“多次”的条件。??

因此有学者提出，本类案件中的“偶尔”可以比照“偶犯”的概念来进行。在《法学大辞典》中“偶犯”被称为“惯犯”的对称。是指偶然实施某种犯罪行为的人。偶犯的犯罪原因，不是基于行为人的性格，主要是由于偶然的外部事件而引起的犯罪。一般表现为未经充分思考和精心预谋而实施犯罪，经精心预谋后实施犯罪行为的人不是偶犯。这样的偶犯概念不是按照次数计算，而是考量行为人的犯罪原因，是由于偶然的外部事件所引起。刑法虽未对偶犯做明确规定，但在裁量上一般是从宽处理。

实践中，有些当事人为恋爱情侣关系，双方均具有强烈的好奇心与性冲动，案例中更不乏在幼女的邀约下发生的性行为，因此可将这类的情节视为偶犯的犯罪起因。那么本类案件中的“偶尔”便可以比照“偶犯”的概念来进行，指由一些外部事件而引起的未成年之间的性行为。因此用偶犯的概念比照“两小无猜”条款中的“偶尔”要件会更加接近其作为构成要件的本质，而非一味的强调冰冷的数字。

其次，“情节轻微”的认定。关于情节的具体构成要件，需要通过法官综合全案的考量来进行个别分析，难以一概而论。笔者结合大量的案例对“情节轻微”的情形作如下分析：

第一、未满16周岁的未成年人与幼女属于恋爱关系，无金钱交易，是自愿发生性行为。

根据通说观点，不满14周岁的幼女，被推定不具有自由决定性行为的能力，故即使行为人没有使用暴力、胁迫或其他强制性手段，幼女同意发生性行为的，也构成犯罪。??笔者认为结合我国国情，性教育的普及程度不高，以至于未成年人的性知识匮乏，如果彼此是恋爱关系，又正值好奇、冲动的年纪，在此情况下情到浓时，因一时激情而触犯法律，不必动辄以刑罚来惩处。但同时也要注意到，“两小无猜”条款的适用是极为严格的，如果已满14周岁不满16周岁的未成年人与幼女发生性关系是基于金钱交易，即使幼女同意，未成年男性也不值得宽宥。

第二、未满16周岁的未成年人与幼女年龄相差4岁以内。

根据《刑事审判参考第981号指导案例》中指出：“行为人应当是与年龄相当的幼女在正常交往、恋爱过程中基于幼女自愿而与之发其生性关系。”

但对于未满16周岁的未成年人与幼女之间的年龄相差几岁才能认定为双方年龄相当，各国规定不一。比如美国德州要求4岁，加州要求3岁的差距。我国相关司法文件对此没有明确规定。但在《刑事审判参考第981号指导案例》中指出：“此处适当的年龄差距限定在4周岁左右相对较为合理。值得强调的是,《性侵意见》规定对不满12周岁的幼女实施性侵害的，应当一律认定行为人明知被害人系幼女，主要是为了解决主观明知的认定问题，并不是指所有行为人与不满12周岁的幼女发生性关系。都应当以强奸罪论处。对己满14周岁不满16周岁的行为人与不满12周岁的幼女在正常交往过程中自愿发生性行为，如果双方年龄差距不大,行为情节轻微的,也可以不以强奸论处。这一认定原则体现了对未成年人实行双向保护政策精神。”

因此，对于未满16周岁的未成年人与年龄相差4岁以内的幼女在正常交往、恋爱过程中基于幼女自愿而与之发其生性关系的，应当认定为情节轻微。

第三、未满16周岁的未成年人没有性侵前科。

探究“两小无猜”条款的立法本意，是为避免两情相悦而发生性行为的青少年，被以罪犯对待。因一时冲动，终生背负性罪犯的烙印，对青少年后续的成长可能造成不可挽回的伤害。

但如果未满16周岁的未成年人是具有性侵前科的，一般认定为主观恶性程度大，不属于情节轻微。

综上，虽然“两小无猜”条款中属于“情节轻微”的情形很难一概而论，需要赋予法官一定的自由裁量权在个案中考量，但如果认定未满16周岁的未成年人与年龄相当的幼女在正常交往、恋爱过程中基于幼女自愿而与之发其生性关系，不存在金钱交易，更无性侵前科，则可以认定为“情节轻微”。

最后是对于“未造成严重后果”的认定。实践中多为造成幼女怀孕的情形。在本起未成年人强奸案中，认定未成年人小A构成强奸罪也是由于造成幼女小B怀孕，公安机关认为属于“造成严重后果”，但笔者对此种观点不敢苟同。

造成幼女怀孕不属于刑法层面的“严重后果”。《刑法》第二百三十六条关于强奸罪结果加重犯的规定：“（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”可知，性侵案件的严重后果应当是与重伤、死亡严重性相当的后果。在《刑事审判参考第228号指导案例》中指出，导致被害人自杀、精神失常等情形认定为刑法层面的严重后果。与幼女发生性行为造成其怀孕，确实会对被害人造成很大的身体与心理创伤，对幼女健康成长产生恶劣影响,甚至会带来一系列的社会问题。但同时还要注意到，怀孕系强奸行为的附随后果，应当是能够被强奸行为所包容评价的。且发现怀孕的阶段及采取干预措施的不同，对被害人身心伤害大小存在很大差异，严重程度也有很大区别，不同情况下的严重程度与刑法所明确列举的应当判处十年以上有期徒刑的情形并不是完全相当。如果不加以区分，一概将与幼女发生性行为致其怀孕解释为“其他严重后果”，未免失之于绝对，同时也违反罪责刑相适应原则。

因此，笔者认为如果仅在正常恋爱过程中造成幼女怀孕则不宜直接认定为造成严重后果。正如《刑事审判参考第981号指导案例》的观点：“对于不满16周岁的行为人在与幼女正常交往恋爱过程中基于幼女自愿与其发生性关系致幼女怀孕引产、流产，单就后果来看，不能说不严重，但是否一律认为行为人的行为不属于‘情节轻微、不以犯罪论处’，不宜一概而论。类似案件，如果双方确实存在正常恋爱交往关系，年龄差距也不大，如差距小于1周岁或者2周岁，司法机关判断对行为人是否以强奸罪论处，要特别慎重。对于双方成年亲属自行协商,被害人及其法定代理人不要求追究行为人刑事责任的，司法机关没有必要主动干预，启动司法程序。”

结合本案的案件事实笔者认为，小A与小B年龄相差3个月，属于正常恋爱且自愿发生性关系，即使造成小B 怀孕的后果，也不宜以强奸罪定罪处罚。

    在笔者看来，未成年人的刑事审判中，要贯彻落实宽严相济的刑事政策，更要注重“双向保护原则”，避免青少年仅因好奇或相爱而误尝禁果后受到刑法处罚，却终生背负“性罪犯”的烙印。更应当将“教育为主、惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针细化为具体的制度、措施，不断丰富、完善未成年人犯罪量刑制度，最终实现法律效果与社会效果的有机统一。