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浅谈黑社会性质组织的“行为特征”

众所周知，“行为特征”是构成黑社会性质组织的必备要件之一，对此《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百九十四条第五款第三项的规定是“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法活动，为非作恶，欺压、残害群众。”立足黑社会性质组织的本质，结合《刑法》第二十六条关于犯罪集团的规定，笔者认为，司法机关在认定是否具备该特征时，应当从以下五个方面进行考量：

一、行为的“暴力性”

暴力性是黑社会性质组织最为明显的行为特征。暴力又可以分为“硬暴力”与“软暴力”，具体的区分标准在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（2018年01月16日，以下简称《2018年指导意见》）第九条中规定：“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动,但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段,并随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显,但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托,以暴力、威胁的现实可能性为基础,足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段,属于《刑法》第二百九十四条第五款第(三)项中的“其他手段”,包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。

不难看出，“硬暴力”即指以暴力或者暴力威胁为后盾，实施故意杀人、故意伤害、敲诈勒索、绑架等暴力犯罪活动。黑社会性质组织行为的基础是暴力，无暴力则无黑社会，作为以获利为目的的人合性机构，黑社会性质组织可以说是金钱与暴力的结合。暴力在三个层面上具有重要意义，其一，对内暴力可以对组织成员进行行为强制，以达到普遍的服从；其二，对外为达到吸收、掠夺、霸占财物的目的，黑社会性质组织必然充分发挥自身优势，对不特定多的群众进行暴力性活动；其三，必要的暴力活动展示，是犯罪组织考察新成员时常用的方法。

在实务中黑社会性质组织的成熟程度与硬暴力程度是成反比的。处于初级阶段形态的黑社会性质组织，要么被打击消亡，要么开始调整。出于趋利避害的本能，其手段也是不断作出调整。已经具备一定实力的黑社会性质组织在动用硬暴力时相当谨慎，会尽量利用组织在起步发展期积累的暴力声誉，对群众进行软暴力威胁，或用“震场”“调解”“偷拍并揭发隐私”等软暴力的方式进行有组织的犯罪活动，迫使群众或竞争对手妥协。

由此我们可以看出黑社会性质组织的暴力性特征应该是从“硬暴力”向“软暴力”发展的。根据《最高人民法院全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（2015年10月13日）规定：“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段,并随时可能付诸实施。因此，在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动，一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。否则，定性时应当特别慎重。”

实务中，如果某一组织所实施的违法犯罪行为，暴力、软暴力、威胁明显较弱，甚至没有暴力、软暴力、威胁行为，就是不符合黑社会性质组织犯罪的行为特征。

二、行为的“组织性”

行为的组织性，是指黑社会性质组织实施违法犯罪行为的目的在于实现组织利益或者体现组织意志，同时也兼具有违法犯罪实施过程统一策划指挥、多人参与、分工有序之意蕴。《刑法》对行为特征规定“有组织地多次进行违法犯罪活动”，明确指出了“组织性”是“行为特征”最为关键的属性。

根据《2018年指导意见》第十条的规定：“符合以下情形之一的，应当认定为是黑社会性质组织实施的违法犯罪活动：(1)为该组织争夺势力范围、打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的；(2)按照该组织的纪律规约、组织惯例实施的；(3)组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的；(4)由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；(5)多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；(6)其他应当认定为黑社会性质组织实施的。”

《2018年指导意见》第十条规定出现以上六种情形时，应当认定为黑社会性质组织实施的犯罪。但笔者探究立法本意并从自身多年的实务经验出发，认为如需认定是黑社会性质组织实施的犯罪，即使出现六种情形也必须满足两个大前提：第一，代表组织意志实施。第二，为了组织利益。

其中第一点，代表组织意志实施。一方面，违法犯罪行为得到组织者、领导者的认可或默许。实务中比较有争议的是“默许”。笔者认为，默许必须以组织者、领导者对违法犯罪行为事先知情为前提。如果事先并不知情，或者说主观上缺乏明知，即使事后组织者、领导者出面“摆平”违法犯罪行为引致的“麻烦”，如赔偿被害人医药费，也不能认定得到了“默许”。这是刑法责任主义的要求。

另一方面，是按照组织的记录、惯例、共同遵守的约定而实施的犯罪活动。换言之，如果组织者、领导者与组织成员之间对违法犯罪行为有概括性的约定，可以认定形成了概括性、总体性的共同故意时，一般可认定为组织行为。

而第二点，为了组织利益。实施犯罪活动的目的是为犯罪组织谋取利益，而不是为了追求个人利益或其他个人目的。比如组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威而实施的违法犯罪活动。反之,如果是组织成员仅仅为了个人利益，在组织意志之外单独实施的违法犯罪活动，组织、领导者并不知情，则不应认定为该黑社会性质组织实施的犯罪活动，而应认定为组织成员个人犯罪。

在实务中，由于黑社会性质组织犯罪的表现形式多种多样，所以区分组织犯罪和组织成员个人犯罪，是一大难点。但这一问题不仅对“行为特征”的认定有重要影响，也关系到组织者、领导者应对哪些犯罪承担刑事责任。因此，认定哪些行为是组织犯罪，哪些行为是个人犯罪，需要结合具体案情进行综合分析判断。但代表组织意志实施、为了组织利益，一定是确定行为“组织性”两大前提，如果不同时满足这两个条件，接下来无需再考虑谁组织、谁实施或以何种名义实施，此时的行为已然不属于组织的行为。

三、行为的“违法犯罪性”

理论和实务界一直存在一个争议，就是构成黑社会性质组织罪，是否必须要求实施的是“犯罪行为”？

其中，否定说认为，如果行为人组织、领导、参加黑社会性质组织，但实施的其他行为未达到犯罪的程度，仅是多次违法行为的，则直接以组织、领导、参加黑社会性质组织罪一罪定罪处罚。如果行为人组织、领导、参加黑社会性质的组织，又实施其他犯罪的，应当依照数罪并罚的规定处罚。

肯定说认为，黑社会性质组织首先应当是犯罪集团，应具备犯罪集团的全部特征。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》第二条：“刑事犯罪集团一般应具备下列基本特征：(2)经常纠集一起进行一种或数种严重的刑事犯罪活动......(4)有预谋地实施犯罪活动。”从上述解答中可以看出，要认定是刑事犯罪集团，必须是实施了犯罪行为。而黑社会性质组织作为犯罪集团的一种，也必须满足这个条件。

本文支持肯定说。本文认为要符合黑社会性质组织的“行为特征”，必须满足其实施的是犯罪行为，仅有违法行为不能认定其符合“行为特征”，进而不能认定是黑社会性质组织。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（2009年12月15日，以下简称《2009年座谈会纪要》）也支持了肯定说的观点，黑社会性质组织实施犯罪活动过程中,往往伴随着大量的违法活动,对此均应作为黑社会性质组织的违法犯罪事实予以认定。但如果仅实施了违法活动,而没有实施犯罪活动的,则不能认定为黑社会性质组织。

但结合多年的实务经验，笔者发现司法实践中存在大量支持否定说的做法，将仅有违法行为的组织认定为是黑社会性质组织；同时也存在对肯定说滥用的情形，将具体个案进行拔高，如寻衅滋事、敲诈勒索、强迫交易等违法行为“拔高”为寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪等犯罪行为。进而认定该组织符合黑社会性质组织罪的“行为特征”。

笔者认为应当牢牢坚持肯定说的观点，当某一组织仅存在违法行为时不能认定其符合黑社会性质组织的“行为特征”；同时要严格遵循法定标准，区分违法行为与犯罪行为，不能因为强调严厉打击而将不构成犯罪行为的案件胡乱“拔高”为犯罪行为。

四、行为“多次性”

《刑法》第二百九十四条规定：“多次进行违法活动。”其中的“多次”如何解释？常言道：事不过三。“多次”一般指三次及三次以上。如盗窃罪中的多次盗窃是指两年内盗窃三次以上。

《2018年指导意见》第十五条明确规定，恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织,其特征表现为:有三名以上的组织成员,有明显的首要分子,重要成员较为固定,组织成员经常纠集在一起,共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。

恶势力是黑社会性质组织犯罪的幼年阶段，因此笔者认为，黑社会性质组织犯罪的具体犯罪次数至少应达到认定恶势力犯罪中的三起以上，否则不能按照黑社会性质组织犯罪认定，最多属于恶势力或者一般的共同犯罪。

同时根据《2009年座谈会纪要》的精神，“多次进行违法犯罪活动”只是认定黑社会性质组织的必要条件之一。即使有些案件中的违法犯罪活动已符合“多次”的标准，但根据其性质和严重程度，尚不足以形成非法控制或者重大影响的，也不能认定为黑社会性质组织。

五、行为的“多样性”

行为的多样性，是指多次实施的违法犯罪行为性质不同，触犯多个罪名。同样也是在《刑法》第二百九十四条中规定：“为非作恶，欺压、残害群众”。那么，成立黑社会性质组织，是否需要违法犯罪活动多样性呢？我国不少学者持肯定意见，强调违法犯罪的多样性应该是黑社会性质组织“行为特征”中的重要标志。

笔者赞同此种观点。改革开放，虽然国家减弱了对社会生活的控制，但政府对社会控制程度仍然是比较高的，黑社会性质组织的形成不可能不需要一个相对较长过程，而要达到“称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”的程度，更是离不开实施多种违法犯罪活动。单纯的依照某一类犯罪行为，试图实现对一定区域或行业的非法控制是很难的。另外，从产生时间看，黑社会性质组织在我国的出现也是改革开放以后的事情，存在的时间并不长，加之我国政府一直强调对黑社会性质组织的“严打”，十分典型、发展成熟的黑社会性质组织在我国现阶段还是少量的。即便国家或社会都普遍认为我国当前存在一定数量的黑社会性质组织，该类组织也大都尚处在初期发展阶段。

从实践来看，黑社会性质组织为实现非法控制，要获取经济收入维持组织基本运转并发展壮大，要寻求非法保护避免打击处理，要形成对他人的心理强制或威慑，需要“多管其下”，实施多种犯罪，仅凭单一犯罪行为几乎不可能实现非法控制。为获取经济利益，黑社会性质组织往往从事组织卖淫、贩卖毒品、开设赌场，敲诈勒索、强迫交易等犯罪活动；为寻求非法保护逃避打击，往往需要贿买国家机关特别是政法机关工作人员；为形成对群众的心理强制或威慑，往往进行故意杀人、故意伤害、寻衅滋事、聚众斗殴等犯罪活动。从已经审理的黑社会性质组织犯罪案件看，没有一个黑社会性质组织不是实施多种犯罪的。

因此，笔者认为，在这种社会背景下，强调黑社会性质组织违法犯罪行为样态多样化特征，对于严格把握黑社会性质组织打击范围是十分必要的。司法实践中也有助于将黑社会性质组织与专门从事某类或几类特定犯罪的犯罪集团区分开来，避免黑社会性质组织认定范围的不适当扩大。

    笔者认为，考量黑社会性质组织的“行为特征”，必须用联系的观点，把握其与组织特征、经济特征和危害性特征的相互作用、相互关系，才能抓住行为特征的本质属性。因此本文通过黑社会性质组织行为的“暴力性”、“组织性”、“违法犯罪性”、“多次性”与“多样性”五个方面来把握黑社会性质组织的“行为特征”，并结合笔者多年的实务经验着重就如何认定黑社会性质组织的“行为特征”浅谈自己的体会与见解，以期对司法实践有所助益。