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对《刑法修正案（十一）（草案）》完善的几点思考

2020年6月28日，备受瞩目的《刑法修正案（十一）（草案）》提请全国人大常委会审议，后公开向社会征求意见。本次修正案将修正的议题主要聚焦在了加大对安全生产犯罪的预防惩治；完善惩治食品药品犯罪规定；完善破坏金融秩序犯罪规定，加大对非法集资、资本市场重大违规、非法金融活动等金融犯罪惩治；加强企业产权刑法保护；强化公共卫生刑事法治保障；修改完善生态环境等其他领域犯罪规定等六大方面。总体来说，草案对近年来社会的重大问题和当前的焦点议题做出了积极的回应。但不可回避的是，草案征求意见稿中也存在着些许问题，有着不尽如人意之处。而律师作为法治社会的重要参与者，笔者也尝试对征求意见稿中几个问题提出个人的一些建议。

一

本次修正案首先将修正的目光放在了公共安全领域。草案第二条规定在刑法第一百三十三条之一后增加一条,作为第一百三十三条之二：“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢夺驾驶操纵装置,干扰公共交通工具正常行驶,危及公共安全的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”抢夺公交车方向盘，干扰公共交通工具正常行驶作为一种严重威胁公民人身财产安全的行为近年来却频频发生，民众对此深恶痛绝。该条文对这一社会焦点问题作出了回应。在此之前最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》。意见指出：“乘客在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，或者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十四条的规定，将按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”这一规定曾在一定程度上回应了当时社会的关切，也对遏制此种恶劣行为起到了一定的作用。但是，抢夺方向盘行为的社会危险性毕竟与防火、决水、爆炸等行为不可同日而语，将两者等同看待确实稍显牵强。笔者认为，本次草案通过新增条文、单独立法的形式对此种行为进行打击，并比照危险方法危害公共安全罪适度调低法定刑，是适当的。

但是，草案对该条文的规定采用了具体危险犯的模式，即只有对驾驶人员使用暴力或抢夺驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶,危及公共安全的，才可以依照本罪定罪处罚。在刑事诉讼过程中，公诉机关必须要证明行为人的暴力行为或抢夺行为确实对公共安全造成了现实的危险才可以定罪处罚。但在真实场景下，道路交通的情况瞬息万变，车内的乘客数量和道路上的行人、机动车的状态也都是千变万化的。现实中也常常会出现这一秒对公共安全会造成危险，但下一秒又不会对公共安全造成损害的情况。在例如等待红灯、公交车到站停靠、乡村公路空无一人等特殊场景下，的确存在着认定对公共安全造成危险的困难。该条文的设计不利于全面有效打击日益高发的暴力危及驾驶安全的犯罪行为。因此，本文建议删去草案中“干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的”表述，将本罪规定为抽象危险犯，只要行为人对行驶中的公共交通工具的驾驶人使用暴力或抢夺驾驶操作装置的，就推定对公共安全造成了抽象的危险，就可以以本条定罪处罚，无需证明其行为对于公共安全的具体危险。

二

本次修正案的另一个关注重点便是食药领域。近年来，随着国际交流的不断密切、国际物流的日渐发达，药品领域也发生着一系列的变化。其中跨境购买药品、代购药品的情况开始数见不鲜，而该问题又与某些特效药、靶向药的价格、专利问题交织在一起，备受社会关注。电影《我不是药神》更是将这一问题推向台前，在社会引起广泛热议。先前《中华人民共和国药品管理法》作出修订，对假药、劣药的定义作出了调整。该法的修改使得刑法的原有规定与之不再相匹配，本次修正案便对该条文作出了修改，除了在草案第五条修改了假药定义的空白罪状外，还在草案第七条规定在刑法第一百四十二条后增加一条,作为第一百四十二条之一：“违反药品管理法规,有下列情形之一,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金：(一)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；(二)未取得药品批准证明文件进口药品或者明知是上述药品而销售的；(三)依法应当检验而未经检验即销售药品的；(四)药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；(五)编造生产、检验记录的。有前款行为,同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”草案列举了上述五种具体行为，并规定上述行为足以严重危害人体健康的，应定罪处罚，试图通过该方法在继续对上述行为进行有效打击的同时，又对打击范围进行一定的限制。

但本文认为，草案这样的努力可能会事与愿违。认真研读上述条文不难发现，法条列举的五种情况中，只有第一种可能在既不属于假药也不属于劣药的情况下可能对人体健康造成危害。而其他四种情形若足以危害人体健康的，该药品便均应归属于假药或劣药。换言之，符合这四种情形的药品若不属于假药或劣药，便并不会单纯因该原因而导致人体健康严重损害。同时，该条文“足以严重危害人体健康的”这一表述使该罪成为具体危险犯。而在医药领域内，除了已经明确规定为禁药的药品之外，想要直接证明某种药品足以严重危害人体健康本就十分困难，该规定在实践中恐怕窒碍难行。

三

草案中另一个引人瞩目的条文便是修正案（草案）第二十条：“有下列情形之一,催收高利放贷产生的债务或者其他法律不予保护的债务,并以此为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金：(一)使用暴力、胁迫方法的；(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅,情节较轻的；(三)恐吓、跟踪、骚扰他人,情节严重的。有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”本条将使用违法手段职业催收高利贷的行为通过明文规定的方法入罪处罚，解决了先前法律适用难的问题。但笔者认为，该条文的第二款规定不尽合理，建议删去。

草案将本条作为单独法条规定在刑法第二百九十三条之一，位于第二百九十三条寻衅滋事罪之后，二者相互独立。但只要认真审视二条文的具体罪状不难发现，二者所列行为存在绝大多数的重合之处。二者所侵害的法益也都是社会管理秩序类型的法益。因此，二条文在法条设置上就导致了基本上所有符合第二百九十三条之一的行为就一定符合寻衅滋事罪的构成要件。那么，“有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定在一定程度上就架空了第二百九十三条之一。在司法实践中，司法机关无疑会将大量完全符合使用违法手段职业催收高利贷的行为定性为寻衅滋事罪，这显然与立法本意相冲突。

本文认为，应当删去第二款。在实践中，若本条规定的行为同时触犯寻衅滋事罪的，依照法条竞合原理处理；若该行为同时构成其他犯罪的，依照想象竞合原理择一重罪处罚。

四

此外，本次修正案（草案）第二十四条还对刑法第三百三十八条环境污染罪作出了修订，在三到七年之上增加了一档法定刑，对四种对环境造成特别严重污染的行为处以七年以上有期徒刑。该修订加重了环境污染犯罪的打击力度，也在一定程度上回应社会对于日益严重的环境污染问题的关切。

但本文认为，本次修订仍然没有有效的扩大对环境污染行为的打击范围，也没有解决环境污染罪中因果关系认定难的问题，只有那些证实了的对环境造成了严重污染和严重后果的行为才能被定罪处罚。而面对现实中存在大量的累积性的慢性环境污染、因果关系不明显不明确的环境污染行为，刑法仍然无能为力。

因此本文建议，将本条中“严重污染环境的”改为“情节严重的”，将结果犯改为行为犯，只要行为人违反国家规定排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质情节严重的，就依照污染环境罪定罪处罚，不论是否造成了环境的严重污染，同时也一定程度上减轻了司法实践中环境犯罪因果关系认定难的苦恼。

结语

本次修正案草案对近年来社会的重大问题和当前的焦点议题做出了积极的回应，体现了刑法对于社会生活的不断适应、不断调整和不断进步，对全面建设社会主义法制社会，打好“三个攻坚战”具有重要意义。作为一名律师，也是社会主义法治国家的重要参与者和建设者，不仅期盼着我国法律的不断完善、不断发展，更是期盼着每一个法治参与者都能够恪守法律，尊重法律，保障人权，将法律的精神和法治的灵魂传扬至社会的每一个角落，真正让人民在每一个司法案件中都能感受到公平正义。