叶庚清律师网

浅析“事后知情型”受贿罪

——基于《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定

2016年4月，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十六条第二款规定：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”对上述规定的理解和适用，自发布以来在理论上和实务中均存在分歧。例如国家工作人员与特定关系人是否构成受贿罪的共犯；该司法解释规定是否扩大了受贿罪构成要件范围；如果特定关系人是国家工作人员，具备受贿罪的主体身份，当两个身份高度重合时，该如何适用。笔者借此机会尝试对上述问题发表几点浅见，以期为理解和适用《解释》第十六条第二款之规定提供有益参考。

一、国家工作人员与特定关系人是否构成受贿罪的共犯

笔者认为，在该《解释》第十六条第二款的语境下国家工作人员的职权在共同受贿过程中事实上起到了核心的重要作用，国家工作人员业已成立受贿罪，而特定关系人在受贿过程中又分担了实行行为，因此应当成立受贿罪的共犯，而不是利用影响力受贿罪。

详言之，特定关系人与国家工作人员通过彼此会意而具有受贿的共同故意。特定关系人在将索取或收受他人财物告知国家工作人员之前，两者既无通谋，亦无犯意联络，但在告知国家工作人员之后，就需要进行特殊考虑，国家工作人员对特定关系人索取或收受他人财物的行为知情后，结果未将财物退还或上交，则可认定其明知财物与职权的交换性并对此予以认可，且与特定关系人在索取或收受贿赂以及为请托人谋取利益这一点上至少以默示的方式达成了共识，因而应当认定特定关系人与国家工作人员具备了受贿的共同故意，加之具有收受财物的实行行为，两者就已经成立受贿罪的共犯。

当然，需要注意的是，在大多数场合，应当综合受贿故意、职务行为、取财行为以及贿赂归属等因素对受贿共犯的核心角色进行判断，从而确定属于何种犯罪的共犯，以避免失之形式与片面。如果特定关系人在事中知道请托人向国家工作人员送财物是受贿行为，而采取了实际的中断行为，尽管最终可能未制止国家工作人员的受贿行为，一般也不应将其定性为共同受贿。倘若特定关系人在整个过程中仅仅是接受请托人的财物，确未参与其他任何行为的，通常不宜认定其为国家工作人员受贿的共犯。

二、《解释》第十六条第二款扩大了受贿罪构成要件范围

所谓“事后受贿”是指国家工作人员事前实施某种职务行为，客观上为他人谋取了利益，但事前并未与他人约定，只是事后他人为表示感谢而向国家工作人员交付财物，国家工作人员知道该财物系他人对此前履职行为的报酬而不当收取的行为。

“事后受贿”排除事先约定事后受贿的情形，此种行为不适用本文所探讨的情形，而是典型的受贿行为。这点在《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》中也可窥见一二：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”

准确的说，《解释》第十六条第二款对于国家工作人员的受贿故意的认定，是一种在事后对于国家工作人员受贿故意的拟制，该条规定与《解释》第十三条第一款第（三）项“具有下列情形之一的，应当认定为‘为他人谋取利益’，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。”相同，都是在事后对于国家工作人员受贿故意的推定。而理论界对《解释》第十三条第一款第（三）项认定是扩大了受贿罪构成要件范围，因此笔者认为《解释》第十六条第二款也扩大了受贿罪构成要件范围。

当然对于是否扩大受贿罪构成要件范围，学界持有不同的观点。其中否定说如张明楷教授认为，事前有约定的事后受财与事前没有约定的事后受财只是形式不同，没有实质区别。因为就主观故意而言，只要行为人认识到他人交付的财物是对自已职务行为的不正当报酬，就完全可能成立受贿罪。张明楷教授持一种当然解释的观点，认为事后受贿与一般受贿没有实质差别，将事后受贿行为认定为受贿罪不存在刑法扩张受贿罪构成范围的问题。当然张明楷教授本人承认国家工作人员依法正当履行职务后，获利者事后经过一段时间才给予国家工作人员以财物，虽然国家工作人员依然成立受贿罪，但财物与职务行为的密切程度明显下降。

肯定说如陈兴良教授认为，在事后受贿的情况下，国家工作人员在客观上具有利用职务上的便利收受他人财物的行为，主观上具有明知该财物是其职务行为的对价而收受的主观故意，但却没有为他人谋取利益并以之作为收受他人财物的对价的意图。这是因为，在收受财物的时候，职务行为已经实施完毕，而实施职务行为之时，并没有预想到以此作为他人交付财物的对价。因此，即使在客观上已经实施了为他人谋取利益的行为，国家工作人员主观上也不可能产生为他人谋取利益以此作为交付财物的对价意图。并进而认为，按照《解释》这一规定，实际上是将刑法对受贿罪所规定的为他人谋取利益要件取消了，因而不适当地扩张了受贿罪构成要件范围，与罪刑法定原则之间存在一定抵牾。

笔者赞同肯定说的观点。《刑法》第三百八十五条明确地将为他人“谋取利益”作为受贿罪的成立条件。因此上述的对价必须达到使行为人产生为他人谋取利益的意图或者为他人实际谋取利益的程度。刑法原文也能得出，国家工作人员在实施职务行为时需要与“为他人谋取利益”具有现实关联性的结论。

而事后受贿的情形，国家工作人员在行使职权时，可能根本不知或无法预期行贿人的存在，因而其实施先前职务行为时不存在与“为他人谋取利益”的任何主观联系。当行为人在事后收受他人财物时，“为他人谋取利益”的行为早已完成，即便是行为人认识到其收受的财物是先前正常职务行为的酬谢，仍难以认为其行使职务时有任何“为他人谋取利益”的因素，因此两者是并不具有关联性。因此笔者认为肯定说的观点在逻辑上更严谨，《解释》明确事后受贿行为可构成受贿罪，是扩张性了受贿罪构成要件范围。

三、如果特定关系人是国家工作人员，具备受贿罪的主体身份，当两个身份高度重合时，该如何适用

对于这个问题的思考源于笔者代理的一起受贿案件。国企集团董事长甲与该国企总经理乙是情人关系，集团下属负责人丙分别给甲与乙人民币250万元。甲对乙收受款项事前、事中并不知情，直到收受款项几个月后，乙才将此事告知甲。甲虽先前客观上为丙提供帮助、谋取利益，但完全是甲的正常履职行为，且甲与丙无事先约定，因此公诉机关指控即使乙未在事前、事中与甲有犯意联络，但乙是被告人甲的特定关系人，依据《解释》第十六条第二款的规定，甲事后对此事知情却未退还或上交，则对乙收受的250万具有受贿的主观故意，由此被告人甲要对乙收受的250万承担刑事责任。

笔者认为公诉机关的思路极为不妥。通过上述的案例可知，本案中的特定关系人乙不仅是国家工作人员，更是国企集团的高层，从证据能看出，下属公司报批的各种项目的审核，乙也有表决权，公诉机关忽略了乙虽是刑法层面的特定关系人，但更重要的身份是国家工作人员，丙实质在向乙行贿的事实。

更进一步讲，此时的国家工作人员甲对特定关系人乙收受财物知情后并没有退还或者上交的义务。对于国家工作人员受贿实行行为的认定，以不作为的角度切入，会认为国家工作人员对其他国家工作人员收受财物知情后由于未退还或上交财物，构成不作为形式的受贿罪。但这种以不作为进行论证的进路并不畅通，有悖于罪刑法定原则。

本案中乙是国企集团的总经理，是国家工作人员，具备受贿罪的主体身份，丙是作为集体下属公司负责人向两位高管行贿，司法机关不能为了严惩而恣意妄为，本末倒置。乙作为一个独立责任主体，收受丙给予的好处为其谋利，不能恰好因甲与乙是情人关系，就依据《解释》第十六条第二款的规定让甲承担与其毫不相干的责任，而应当由乙承担责任。因此笔者认为，当两个身份高度重合时，究竟是否适用《解释》第十六条第二款之规定，应当从证据出发，当证据无法排除合理怀疑时，应当根据有利于被告人原则，不能认定甲对此承担责任。

四、结语

笔者深知该条款的出台使得我国反腐的刑事法网更趋严密，对受贿罪的司法适用具有重要意义，对我国的反腐败斗争极为重要。但该条款仍然存在诸多疑惑之处亟需厘清，需要对其具体内在意涵加以诠释分析，从而促进司法实践的准确适用。从而达致对贿赂犯罪刑法规范精准解读的目标，并努力促进我国贿赂犯罪司法适用逻辑与刑法公众认同的最终形成。