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也论跟车尾随过杆偷逃车辆通行费的性质

一

近日，最高人民法院机关刊物《人民司法》2020年第32期登载了一篇由北京市第一中级人民法院法官所撰写的题为《跟车尾随过杆偷逃车辆通行费的性质》的文章。该文作者作为王某偷逃车辆通行费一案的二审承办法官，在文中阐述了其所在合议庭对于本案定性的相关意见，认为王某跟车尾随偷逃过路费的行为应认定为抢夺罪而非盗窃罪。

通过查阅王某偷逃车辆通行费案的二审判决书（2019京01刑终183号）并结合《人民司法》所刊载的文章，笔者发现二审法官认定王某行为不构成盗窃罪的主要原因是认为盗窃罪必须包含秘密性，公开的非法取得他人财物的行为只能被认定为抢夺罪。此外，笔者还发现最高人民法院《刑事审判参考》第868号参考案例李培峰抢劫、抢夺案中也认定行为人在加油后驾车驶离偷逃油费的行为不构成盗窃罪而应当构成抢夺罪。其更详细地阐述了盗窃罪必须包含秘密性的原因。

该观点认为盗窃罪也包含公开偷盗的观点超出了刑法文义解释所能及的范畴，另一方面认为从立法结构角度来看，“公开偷盗”在我国刑法中也无存在的空间。虽然英美法系的英国、美国以及大陆法系的德国、法国、日本在理论上多认可“公然窃取”的存在，但那是因为上述国家在刑法中都没有将抢夺作为独立犯罪类型加以规定。故将未使用暴力的公然夺取行为归入盗窃罪的范畴，将使用暴力的抢夺行为纳入抢劫罪名下，从而使抢夺行为分别列入盗窃罪和抢劫罪。而我国刑法中存在抢夺罪的立法规定，公然夺取行为可以通过抢夺罪进行规制，故“公然窃取”没有存在的空间。该观点作为我国刑法学界的传统观点，在司法实务界居于通说地位，在案件审理中只要不属于秘密窃取的，几乎均被认定为抢夺罪。

但笔者认为这样的结论不无问题，上述理由和观点也多有值得商榷之处。笔者认为公开偷盗的行为也应当被盗窃罪所包含，王某的行为被认定为盗窃罪更为妥当。

二

首先，从文义解释的角度看，不包含任何暴力属性的公开偷盗行为并不能被抢夺的文义所包含。《现代汉语词》对于“抢夺”一词的解释是“用强力把别人的东西夺过来”。在一般生活中，所谓的公开偷盗往往都是乘人不备，公然将被害人并未通过肢体控制的财物一把拿走并逃之夭夭的行为，或是乘人不备迅速逃跑以逃避付款侵害他人财产性利益的行为，上述两种模式的公开偷盗行为均不包含任何的“强力行为”，并不能被“抢夺”一词的文义所包含。更进一步来说抢夺一词中的“抢”指的是抢夺、争夺，“夺”指的是强取、抢，不管在哪一个文字的含义中均包含了强力行为的属性。显然，任何通过平和手段非法取得财物或财产性利益的行为，都没有抢和夺的举动，都不能被抢夺的文义所涵盖，何况被害人并未紧密掌握的财物也完全不需要通过抢或夺的行为去取得。因此乘人不备偷逃通行费、油费这种不包含强力性和肢体接触的公开偷盗行为显然不能被评价为抢夺罪。

反观盗窃罪，传统观点主张“盗窃”一词的含义是“用不合法的手段秘密地取得”，因此盗窃行为必须具有秘密性。这是传统观点最常使用的理由，这也是主张盗窃罪不需要秘密性的观点最易受到攻击的一点。乍看之下盗窃一词的文义的确包含秘密性，但是在盗窃一词中仍然具有公开偷盗行为的一席之地。我们不妨将“盗窃”一词拆开，逐个探究。其中，“盗”字在汉语中一指“偷”，二指“强盗”，实质上并不包含有秘密或公开的属性，其既可以包含秘密的窃取，也可以包含明目张胆的拿，甚至可以包含使用强力或暴力的抢。最早自秦国法经的《盗法》起，“盗”一字就包含了偷、拿、抢等各种侵犯财产权的行为。虽然汉语言随着时代不断的变化发展，但不变的是“盗”所强调的更多在于非法取财这一行为的本质，而不过多的计较是否为秘密取财，从“盗伐”、“盗版”等词语的使用中也可窥见一斑。而盗窃一词中秘密性更多的来自于“窃”字，其蕴含了一定的“悄悄地”的含义，但“窃”在此处仍然作为动词使用，强调的是悄悄地偷。而综合“盗”与“窃”二字来看，其既可以包含由“窃”字所强调的“秘密窃取”，也可以包含被“盗”字所涵盖“公开盗取”。故趁人不备偷逃通行费和油费的行为，完全可以被盗窃一词的文义所涵盖。

三

其次，从立法结构和体系解释的角度来看，公开偷盗的行为认定为盗窃罪而非抢夺罪也更为合理。我国《刑法》将抢夺罪从盗窃罪与抢劫罪中单列出来，恰恰表明了抢夺罪具有与盗窃罪与抢劫罪本质上的不同，或者至少是在现实意义上具有显著的区分必要性，以至于立法者特别的将其独立出来作为单独罪名加以规制。因此，准确把握两罪在本质上的区别就显得尤为重要了。

若按照传统观点，盗窃罪与抢夺罪的核心区别在于非法取财的行为是否具有秘密性，那么是否可以认为立法者正是因为公开取财行为的公然性而决心将抢夺罪单列出来，作出着重的强调？这样的结论显然是不合理的。取财行为的公开或秘密仅仅是一种极为表面的差别，在实质上并没有任何区分的必要性。不论是对于社会还是对于被害人来说，二者都没有本质的差别，完全不需要在这一点上加以特别的区分。根据传统观点，判断公开或秘密的标准一般是以被害人是否察觉为标准，若被害人没有察觉而旁人也已发现的，仍然不具有公开性。换言之，取财行为的公开或秘密与社会第三人的感知无关，那么也意味着公开或秘密与社会危害性和社会观感无关，抢夺罪并非因为其行为明目张胆的公开性造成了更大的社会危害，而单列出来。对于被害人来说，非暴力的非法取财行为，不论是秘密的还是公开的，对其的损害都是一致的。被害人不会因为被犯罪嫌疑人明目张胆的拿走财物就遭受到更大或有任何不同损害，相反公开取财的行为还能让被害人更及时的发现不法侵害的存在，更有利于被害人追回损失。

笔者认为，抢夺罪与盗窃罪的本质区别在于取财手段的强力性和平和性的差别。法律和相关司法解释在抢夺罪的加重情节中特别规定了抢夺致人重伤、死亡的结果加重犯，而盗窃罪的加重情节中却没有致人伤亡的规定。由此可见，我国《刑法》所规定的抢夺罪就是一种包含了一定的暴力或强力的行为，这种行为极易导致严重的伤亡结果。而盗窃罪手段相对平和，没有导致严重伤亡结果的可能性。正是这种取财手段上的显著差异驱使着立法者将抢夺罪从盗窃中单列出来，而也正是这种差别导致抢夺行为更容易产生严重的伤亡结果，刑法必须格外的注意。因此，偷逃通行费、油费等使用平和手段侵犯他人财产权的行为仅仅是乘人不备，没有使用任何的暴力或强力，也没有造成受害人伤亡的可能性，不应当认定为抢夺罪。

四

再次，从刑罚和犯罪后果的角度上来说，将公开偷盗的行为认定为抢夺罪，也是不合理的。抢夺罪与盗窃罪在入罪门槛和各档法定刑的设置上虽然是一致的，但是二者对于每档法定刑的标准确有着一定的差别。抢夺罪数额巨大的标准是三万至八万以上，数额特别巨大的标准是二十万至四十万以上；而盗窃罪数额巨大的标准是三万至十万以上，数额特别巨大的标准是三十万至五十万以上。相较之下，抢夺罪的标准显然严于盗窃罪。

在偷逃过路费、油费等公开偷逃案件中，其行为性质相较于一般的秘密窃取并无本质差别，社会危害性也丝毫不比秘密窃取更为严重。我们显然无法认为公开偷盗者的人身危险性大于秘密窃取者，也无法认定公开偷盗行为对法益造成了更严重的侵害，也就没有理由对公开偷盗者处以更为严重刑罚。

相反，抢夺罪所真正规制的强力夺取行为，因其具有一定程度的暴力性和肢体接触，随时有可能对被害人的人身造成严重的伤害，对其处以更重的刑罚完全是合理的。

另外，抢夺罪第二款用法律拟制的方式明确规定了携带凶器抢夺的应当依照抢劫罪定罪处罚。立法者之所以作出这样的规定，是因为在抢夺行为中，往往都包含着一定的强力或暴力，本身就是一种具有高度对抗性和伤亡危险性，携带凶器的行为无疑加剧了被害人的伤亡可能性。由于抢夺行为也常常包含着一定的身体接触和拉扯过程，行为人携带凶器的行为更容易导致行为人在和被害人拉扯和争执的过程中使用该凶器，从而对被害人造成严重的伤害。

然而在公开偷盗行为中，行为人对于暴力和肢体冲突本就持有回避的态度，只是想乘人不备通过平和的方式取得财物。就如同秘密盗窃一样，公开偷盗的行为人纵使携带凶器，也并非希望在非法获取财物或偷逃费用时随时使用该凶器，只是在逃跑的过程中为了抗拒抓捕而使用，与抢夺罪中的情形截然不同，不具有随时使用的高度可能性，也不具有相当的人身危险性。因此，将携带凶器使用平和方式公开偷盗的行为认定为抢劫罪显然是不合理的，故手段平和的公开偷盗行为也只能认定为盗窃罪。

五

最后，将公开偷盗的行为认定为抢夺罪也有违一般民众的法感情，超出了普通人正常理解范围。在司法实践中，公开偷盗的案件较多的就是各种逃费行为，例如偷逃过路费、偷逃油费、吃霸王餐等行为，行为人在上述行为归结起来最为核心的便是乘人不备逃跑，行为从始至终都没有任何抢或夺的举动，这样的行为被认定为抢夺罪，无疑会引起一般民众的错愕，也违背了当然解释的要求。

另一种常见的行为是行为人趁被害人不注意，将被害人身体一定距离以外的财物一把拿走逃跑。在该行为中，最核心的仍然是乘人不备，取财后立即逃跑，行为从始至终也不包含着任何的抢与夺的举动。面对这样的行为，一般民众也显然无法理解为抢夺。

值得注意的是，在上述两种行为中，偷盗行为的公开性都不是行为人所追求的，只是迫于特定的环境或财物所处的具体位置，而不得以公然取财。行为人行为的核心都是乘其不备，其本意是偷盗行为最好不被发现，对于肢体冲突更是绝对的回避，与一般的抢夺行为是截然不同的，不能混为一谈。

除了上述两种典型行为之外，还存在着其他大量的公开偷盗行为，例如公开使用复制的电信设备设施的，将电信卡公开非法充值后公开使用的，公开利用他人公共信息网络账号密码上网造成他人电信资费损失的，公开盗用电网电力和公开盗用城市用水的。若按照传统观点，上述行为都应当被评价为抢夺罪，这是难以想象的。

更何况，《人民司法》所刊载的由王某案二审法官撰写的文章标题《跟车尾随过杆偷逃车辆通行费的性质》中恰恰使用了偷逃二字，不难发现纵使裁判者本人的法感情和本能用语中也倾向于偷而不是抢。

结语

纵观传统观点的全部主张和理由，核心问题就在于其仅仅关注到了盗窃罪与抢夺罪的表面区别，并没有准确把握盗窃和抢夺行为的特点，而忽略了盗窃罪与抢夺罪区分的实质，做出了社会大众正常法感情和一般常识难以接受的结论。社会生活千变万化、无奇不有，前节举例也只是挂一漏万，若司法实践仅仅关注到了罪名与行为的表面特征便匆匆作出结论，不免贻笑大方。笔者认为，盗窃罪与抢夺罪的本质区别在于非法取财手段的平和性与强力性的差别，以及被害人对财物占有的松散和紧密的差别。只有当行为人通过强力行为夺取了被害人通过肢体紧密占有的财物，对被害人造成了可能人身伤害的危险性时，才能够认定行为人构成抢夺罪。在司法实践中，裁判者也只有牢牢抓住盗窃罪与抢夺罪的本质特征和实质区别，才能够在面对千奇百怪的个案时拨开迷雾，作出精准的判断。