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企业刑事合规（二）——以刑事合规体系的激励机制为视角

上一篇文章《企业刑事合规（一） ——以国有公司人员失职罪为视角》以具体案例的视角展示了企业在缺乏有效刑事合规体系的情况下，其主要负责人可能存在的刑事责任。对于我国刑法体系管辖的企业而言，经营资格的剥夺与企业主要负责人的刑事责任是两项最重的惩罚。企业建立合规计划的主要目的之一就是通过风险防范体系的建立去隔离风险，尽可能减少上述两种惩罚出现的概率，或者在出现上述两种惩罚风险时，能够及时识别风险并将风险给企业带来的损失降到最低程度。那么，构建合规体系对于企业来说就存在一种激励机制，即企业希望通过合规计划的建立，合理地避免一定程度上的消极后果，获得一定程度上的利益，换言之即企业建立合规计划的动力。

（一）刑事合规计划激励机制的域外考察

合规管理、业务管理与财务管理并成为企业管理的三大支柱，是当代企业治理的中的重要组成部分，合规管理体系的建立已经成为企业内部发展的世界性趋势。美国作为企业合规机制的先行者，其法律制度的设计包含刑事合规计划激励机制的内容，迫使企业在刑事惩罚和合规计划的建立中作出选择。例如，美国检察机关会根据涉嫌犯罪企业的合规计划建立情况来确定是否提起公诉，或者是法院在审理过程中来决定是否定罪，亦或是在完成定罪程序中，来决定是否减轻刑事处罚。因此从程序上来说，企业建立刑事合规计划的主要动力或者说激励机制有以下几个方面：一是检察机关以合规为根据作出不起诉；二是企业以合规作为无罪抗辩事由；三是法院以合规计划作为从轻减轻量刑情节。

1、检察机关以合规计划为根据作出不起诉

美国确立的暂缓起诉协议（简称DPA，Deferred Prosecution Agreement）与不起诉协议（简称NPA，Non-Prosecution Agreement）影响深远，检察官将根据涉嫌犯罪企业的合规计划的实施情况来决定是否达成上述和解协议，并设置考验期，考验期结束后，如果企业制定了有效的合规计划并实际执行实施的，企业存在不被起诉而结案的可能。另一方面，美国《联邦量刑指南》（Federal Sentencing Guidelines）作为框架性质的量刑指南，对刑罚校准提供了具体的量刑因素，检察机关在审查决定是否提起公诉时，企业合规问题是重要的评估因素。

当然，书面的合规计划并不足以成为不起诉的依据，监管机构对企业合规计划的评估着重于有效性，即是否能够达到防止员工的违法违规行为的效果，企业的管理运行是否在支持该合规计划的运行。只有企业合规机制的有效运行，检察机关才有可能结合社会公共利益和司法利益做出不起诉的决定。因此企业被置于一个要么事前规划，要么事后处罚的境地，事前规划的有效性影响了事后处罚的程度。这在一定程度上激励企业构建有效的合规计划以减少被处罚的可能性。

 2、企业以合规计划作为无罪抗辩事由

企业以合规计划作为无罪抗辩事由主要是指在法定例外情况下，企业被允许以建立合规计划为由，提出无罪抗辩，并将推定性的刑事责任予以推翻。因此，一个有效的合规计划存在成为企业进行无罪抗辩的法定事由。例如，英国2010年改革通过的《反贿赂法》（The Bribery Act 2010），新增设了“商业组织预防贿赂失职罪”（failure of commercial organizations to prevent bribery），其主要内容就是商业组织的相关人员为获取或保留该组织的业务或为了获取或保留该组织的业务优势而向有关人员行贿的，该商业组织即构成该罪，但是有证据能够证明该商业组织已经制定了“充分程序”（adequate procedures）以预防行贿行为发生的除外。由此可见，英国《反贿赂法》中员工实施行贿行为，则商业组织就被认定存在失职犯罪行为，这显然属于一种推定性的刑事犯罪，无需证明主观过错或者犯意，便使企业承担严格责任的后果，另一方面，为避免对企业的任意追责，法律也赋予了涉案企业以“充分程序”的有效实施作为抗辩理由，即企业建立了有效的合规计划。

另一方面，英国与2011年通过的《反贿赂法指南》（The Bribery Act 2010 Guidance）确立了“充分程序”的六项原则：相称程序原则、高层承诺原则、风险评估原则、尽职调查原则、有效沟通原则、监控和评估原则。

（1）相称程序原则是指企业要建立与其所面临的商业贿赂风险相称的反贿赂程序；

（2）高层承诺原则是指企业管理人员要作出反贿赂承诺；

    （3）风险评估原则是指企业要定期对贿赂风险进行评估，以减少贿赂风险；

（4）尽职调查原则是指企业应对员工的尽职情况进行专门调查；

（5）有效沟通原则是指企业应当采取有效手段，使其反贿赂政策为全体员工知晓；

（6）监控和评估原则是指企业应当定期对反贿赂政策进行评估和改进。

上述六项原则涉及企业内部外部，融汇于企业风险管理之中，是构成有效合规计划的基本内容，因此，按照上述六项原则建立并有效实施的合规计划就有可能成为企业推翻失职犯罪指控，寻求无罪判决的法定抗辩事由。

3、法院以合规计划作为从轻减轻量刑情节

“量刑激励”的刑事政策是指涉嫌犯罪的企业经法院定罪后，有效的合规计划可以被作为重要的量刑情节，法院可以对企业作出较大幅度减轻、从轻处罚的刑事政策。通过量刑的从轻或减轻以此来激励企业建立有效的合规计划。例如美国《组织量刑指南》中对涉嫌犯罪的企业首先确定罪行等级，然后按照该等级计算公司罚金，最后按照罪责指数计算刑罚，同时如果企业建立了有效的合规计划，则法院则会将罪责指数降低，由此公司的总罚金金额就会降低，因此对于企业来说，企业拥有有效的合规计划的成本费用是远远低于量刑时从合规计划中获得的收益。

（二）我国企业目前刑事合规计划动力机制分析

前文简要叙述了域外企业建立刑事合规计划的激励机制，那么自改革开放后，我国企业如雨后春笋般的出现,并且也在近年借鉴外国合规计划的基础上掀起了合规的浪潮，其动力来源又是如何呢？

   1、中国企业“走出去”的需要

   随着中国企业经营能力的提升，走出去、参与国际竞争成为企业扩大影响力的必然要求，因此中国企业海外经营需要严格遵守所在国的法律法规，甚至在国内经营的，成为海外企业供应商、代理商的国内企业也会受到域外法规的“长臂管辖”，因此，中国企业为避免海外经营的刑事法律风险，减少受到处罚的可能性，必须建立符合要求的合规计划。

美国1977年通过的《反海外腐败法》Foreign Corrupt Practices Act，FCPA），英国2010年通过的《反贿赂法》以及法国的《萨宾第二法案》（Sapin II Law），均建立广泛的管辖范围，任何在这些国家境内或者境外违反上述法律的中国公司都有可能受到行政或刑事调查及处罚，目前已经有数十家中国公司因为违反美国《反海外腐败法》而与执法机构达成NPA或DPA、建立合规计划，以避免高额处罚。美国在2018年以保护国家安全为名开展了“中国计划”（The China Initiative）,加强了对中国企业在反海外腐败、商业秘密等领域的执法力度，使中国企业的海外经营领域的司法风险急剧提高，迫使走出去的中国企业建立一套与国际监管体系相适应的合规计划。域外监管力度的压力以及其相应的激励机制促使中国企业建立有效的合规计划以减少被处罚的损失及风险，另一方面，中国企业也在此过程中学习和借鉴了国外的合规管理理念与制度。

2、外国公司合规理念的借鉴

合规管理是现代企业管理制度的核心之一，随着中国企业国际影响力的扩大，中西方公司治理理念也在进行交流，合规理念的逐步引入，促进了我国企业公司治理理念的转变，另一方面，国家标准的出台进一步促使企业建立合规计划，例如国资委2018年出台的《中央企业合规管理指引（试行）》，该指引将防范和控制合规风险作为建立合规体系的首要目标，引导企业在经营过程中不仅要追求盈利，防范经营风险，同时也要对合规风险作出防范，避免企业因违法违规行为受到行政或刑事处罚。

另外，我国企业在建立合规计划时也借鉴了外国企业社会责任的制度设计，例如，《合规管理体系指南》指出了合规文化建设的重要性。合规文化是价值观、道德准则和信仰在整个组织中的存在，并与组织的结构和控制系统相互作用，从而产生导致合规结果的行为规范。将企业合规管理体系融汇于企业文化之中，建立企业合规文化，树立全员合规的原则，督促公司履行其社会责任和道德责任，从而营造公平竞争透明的市场环境。

3、行政机构的监管要求

我国在引入企业合规管理的过程中，监管部门采用的行政立法、执法方式也督促了企业合规管理体制的建立，通过考核、报告等方式进行行政管理，并且通过行政处罚等方式迫使企业作出建立合规体系的选择，形成了一种有效的动力机制。

例如，证监会在2020年修订的《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》，该办法强制我国境内的证券公司和证券投资基金管理公司建立合规管理体系，要求上述公司每年对合规管理体系的有效性作出评估，并且由证监会实施监督，证监会对违反该办法的公司或人员可以采用出具警示函、责令定期报告、责令改正、监管谈话等行政监管措施。合规负责人未按要求及时向中国证监会相关派出机构报告重大违法违规行为的，处以警告、3万元以下罚款。另外国资委发布的《中央企业合规管理指引（试行）》也对企业合规部门的设立、合规考核评价制度、合规报告制度、责任人制度作出了规定。由此可见，行政监管部门通过强有力的行政措施督促企业快速、高效地建立合规管理体系，另一方面，监管制度的完善也倒逼企业完善其合规管理体系。这对我国合规管理体系的建立与完善是具有积极意义的。

（三）我国企业合规管理体系的“困境”

我国企业合规体系的建立具有后发优势，可以直接借鉴国际上先进成熟的经验，但是我国的企业违法经营状况并没有随着合规管理的建立而有较大的改观，其原因在于合规计划未能充分有效的实施。很多企业都具备合规团队和合规计划，却未能发挥其作用和职能，即未能实现有效的合规，笔者认为原因主要在以下几个方面。

1、有效合规未能实现

目前我国企业管理体系中大多建立了合规部门或风控部门，但是这些部门由于不能创造经济价值，也经常因为“防控风险”影响企业经营行为的开展而被置于非核心位置，业务部门则拥有很高的权限，极易突破合规部门的管控，使合规管理形同虚设。因此，需要通过实现公司业务管理、财务管理、合规管理的彻底分离、保证合规部门的有效性，使合规不再“走过场”，提高合规部门的定位，是实现有效合规的第一步。

2、我国刑事合规体系激励机制的缺乏

我国刑法目前依据的是主客观相统一的原则，天然地与严格责任制度相抵触，因此我国刑法无法设定类似英国“商业组织预防贿赂失职罪”的罪名，也无法给予企业以有效合规计划作为抗辩的事由，也无法免除刑事责任。另一方面，合规计划也未成为法定量刑情节，刑法的罪刑法定原则及罪责刑相适应原则对于减轻或从轻处罚作出了严格的限制，企业的合规管理体系仅具备酌定量刑情节的价值，刑法所能发挥的量刑激励作用十分有限。其次，我国目前尚未建立类似于DPA的制度，因为此类制度的设立是基于利益考量，而非基于司法正义原则，与我国的司法理念相冲突。因此在缺乏刑事合规体系激励机制的情况下，企业缺乏建立有效合规计划的强烈意愿。

（四）小结

在企业合规的制度设计上，西方的合规理念并非是唯一标准，我国在引进合规管理体系时必然要进行本土化的改造，刑法领域引入激励机制对企业建立刑事合规计划的作用显而易见，但是如何实现与我国刑法的原则、理念相协调仍然需要探索。例如可在《中华人民共和国刑法》393条单位行贿罪中，可从刑事政策考量角度，给予单位一定程度的量刑激励。如果单位具备有效的合规计划，公诉机关可视情节严重程度或危害结果大小，可对罚金进行一定程度的减免，并设立合规考察期，以此来激励单位建立完善合规管理体系。

虽然我国在实现刑事合规管理的路径与策略选择上可能与外国存在差异，但是最终目标都是确保合规管理体系发挥其风险防控作用，促进企业的可持续发展，促使企业承担社会责任，建立公平透明的市场环境。