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负有照护职责人员性侵罪的规范适用

负有照护职责人员性侵罪的规范适用

引言

     2020年4月以来，媒体网络报道的鲍某某性侵“养女”案引起了社会极大关注。经过专案组的深入调查，鲍某某和韩某某（养女）存在同居行为和两性关系，但搜集到的证据不能证实鲍某某违背韩某某（养女）意志，采用暴力、胁迫或者其他手段强行与其发生性关系，不能认定鲍某某的行为构成强奸罪。随即2020年12月26日发布的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《修十一》）第27条新增“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑”，后将本条罪名确定为“负有照护职责人员性侵罪”。鲍某某的行为虽然不构成强奸罪，但是已构成负有照护职责人员性侵罪，笔者想通过此文对“负有照护职责人员性侵罪”的适用条件提出浅见。

立法背景

此前，司法机关就早已关注到特殊职责人员性侵未成年的社会现实。2013年两高两部发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第21条提出“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚”。该规定认定14周岁以上未成年女性的性侵害仍然受制于行为的强迫性，即要求达到迫使被害人就范的程度才能构成刑事犯罪。文章开篇的鲍某某案正是由于无法证实鲍某某违背韩某某（养女）意志，采用强迫的方式强行与其发生性关系，故司法机关无法将鲍某某进行定罪量刑。

而在《中华人民共和国刑法》（2020修正）第二百三十六条之一款负有照护职责人员性侵罪的规定中，只要行为人是负有照护职责的人，且利用该职责与处于照护关系中的已满14周岁未满16周岁的女性（以下简称“低龄未成年女性”）发生性关系就构成犯罪。立法机关认为，低龄未成年女性对特殊职责人员往往存在人身上的信任、依赖关系，负有特殊职责的人员对低龄未成年女性不必使用显性强制手段，就足以造成程度相当的强制效果，从而压制低龄未成年女性真实意愿表达。负有照护职责人员性侵罪的增设，是为了制裁利用特殊职责带来的优势地位性侵低龄未成年女性的行为，进而加大对性侵未成年人犯罪的打击力度。因此笔者认为，负有照护职责人员性侵罪的适用条件不能仅从法条规定的字面含义进行解释，而需要进一步把握其实质要件。

适用条件

一、行为主体需具有照护职责，且该职责对低龄未成年女性的心理产生影响力和支配力

负有照护职责人员性侵罪为身份犯，犯罪主体为对低龄未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，之所以对行为主体有特定身份要求，是考虑到这类人员容易利用优势地位、特殊身份等对低龄未成年女性形成控制。故笔者认为，将“特殊职务”应限缩解释为足以对未成年人的心理产生重大影响的职责较为恰当，是否足以产生这种影响，应结合两人相处过程的具体情形进行客观判断，下面笔者针对法条规定的负有特殊职责人员逐一进行分析。

（一）监护人、收养人

监护人、收养人是指我国《民法典》总则编规定的监护人以及婚姻家庭编规定的收养人。笔者认为此处的监护人、收养人应考虑事实上负有监护职责的情形，即使有法律上的监护权，但是不存在事实上的监护与被监护状态，也不能认定为此处的监护人；即使不具有法律上的监护权，但是事实上却对未成年人具有监督、保护责任，仍符合此处监护人要求。换言之，只要特殊职责人员对低龄未成年女性与其存在现实的照护关系或者给予实质性的照护，即可成为本罪主体。

（二）负有看护职责人员

负有看护职责则要求看护关系需持续一定的时间，且低龄未成年女性在存续期间对该类人员产生依赖，从而形成依从关系，方可认定相应人员成为本罪的主体。如基于临时性看护职责偶然与低龄未成年女性发生性关系，因未形成依从关系而不宜认定相关人员为本罪主体。

（三）负有教育、医疗职责人员

负有教育、医疗职责的人员主要是指因职务或者业务上的要求而产生对低龄未成年女性具有一定的责任或义务。笔者认为，负有教育、医疗职责人员对未成年女性是否达到支配程度应综合考虑教育、医疗背景，同时考虑负有职责的人员是否具有保护低龄未成年女性的责任。因此笔者认为，校外培训机构的兼职老师、一次性医疗工作者不宜认定为本罪主体。

二、行为人利用了其特殊职责关系与低龄未成年女性发生性关系

关于本罪的规范目的，笔者认为不是“对性同意年龄的部分提高”，而是“对滥用信任地位发生性行为的禁止”或者“对利用特殊职责关系发生性行为的禁止”。为实现该立法目的，在构成要件的解释上，就需要添加一个“利用特殊职责关系”的要素，该要素属于不成文的构成要件要素。换言之，虽然法条没有明文规定构成本罪需要求行为人利用特殊职责关系，但该要素属于隐含的构成要件要素。笔者认为构成本罪的前提是行为人具有本文第一条所规定的特殊职责，其次行为人需利用特殊职责关系与未成年女性发生性关系，只有满足这两点要求，才能构成本罪。

但需要注意的是，设立本罪并非有意剥夺低龄未成年女性的性自主决定权，故当行为人未利用特殊职责关系，与低龄未成年女性之间存在“真实的爱情关系”时，即可以将其作为违法性阻却事由。例如15周岁女性与18周岁的家教在相处的过程中，处于相似的年纪、具有共同的话题，双方日益渐生好感最终选择交往，这种恋爱并不会危害到低龄未成年女性的身心健康，也不会侵犯到该罪的法益，若不分实际情况将未利用特殊职责关系的家教认定为犯罪，反而会侵害低龄未成年女性的性自主权。在实践中，司法机关对“利用特殊职责关系”负有举证责任，需达到刑诉法上“确实充分”的证据标准。同时辩护人亦可就“未利用职责关系”进行举证，将其作为出罪事由。

当行为人担负照护职责，但行为人未利用强势地位，低龄未成年女性也未对具有照护职责人员产生依赖心理，而是基于平等关系自愿发生性行为的情况下，并不涉及对保护法益造成侵害的问题，因此不宜认定为此罪。

三、行为对象为已满14周岁不满16周岁的女性，行为人需明知

笔者认为，“已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性”不是客观处罚条件，需要行为人知晓对方的年龄和性别。本罪与奸淫幼女型的强奸罪侵犯的法益相同，成立奸淫幼女型的强奸罪尚且要求行为人“明知”对方是幼女，即使对方年龄不满12周岁，也依然没有取消“明知”这一构成要件，只是通过司法解释的拟制推定行为人明知，免除了对明知的证明。同理，负有特殊照护义务的人员应当对被照护的未成年人情况很熟悉，一般推定行为人知道对方是“已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性”，这有利于加大对低龄未成年女性的保护。但是在特殊情况下，行为人能够证明自己对低龄未成年女性的真实年龄的确不知情，如现实中存在许多低龄未成年女性年龄被错误登记或者自身谎报年龄的情形，若行为人有充分理由相信低龄未成年女性已经年满16周岁，双方自愿发生性关系，此时行为人没有该罪的犯罪故意，因此行为人不能构成本罪。例如15周岁的女性发育良好且用虚假身份证谎报成年就医，主治医生对其谎报年龄信以为真，双方自愿发生性关系，该主治医生因不具有犯罪故意而不能构成本罪。

结语

负有照护责任人员性侵罪的增设，既是对于诸如“鲍某某案件”等挑战伦理道德底线所引起的社会公众愤怒、担忧的积极回应，也顺应了对未成年人性权益分情况、分年龄层保护的立法趋势。但是在司法实践中，该罪需规范适用，不顾实际地过度保护可能适得其反，因此规范适用标准对本罪非常必要，适当“限缩”可以在周延保护法益、尊重低龄未成年女性的真实意愿、保障被告人人权之间寻求平衡。